Auto CIVIL Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 113/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 2 5 6
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 824/2014
ROLLO DE SALA Nº 113/2016
En Cádiz a 20 de septiembre de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En concepto de apelantes han comparecido: Adolfo y
la entidad MARMOLES BARBOSA S.L. , representados por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, haciéndolo
bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Butrón Muñoz.
Ha sido pare apelada la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. , representada por la Pdora. Sra. Leal
García, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Lazarich Valdés.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera por la representación procesal de los anteriores ejecutados contra el auto dictado el día 19/ noviembre/2015 en el procedimiento civil nº 824/2014, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y toma de posición . El recurso interpuesto por la entidad deudora y por el hipotecante no deudor debe ser desestimado. La aparente complejidad creada en la causa debe ser resuelta a partir de la constatación de la imposibilidad procesal y material de aplicar en autos el bloque normativo que da protección a los consumidores en la medida en que la entidad prestataria, Mármoles Barbosa S.L., no lo es. De la mano de la sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 debe entenderse que la protección que ofrece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no alcanza a apreciar la eventual abusividad de estipulaciones generales suscritas con quien no reúna la condición general de consumidor. Es por ello que la supuesta nulidad del pacto de liquidez, o de las estipulaciones sobre abusividad del interés de demora o de la cláusula suelo, no podrán ser objeto de análisis en la causa.

En cuanto al segundo motivo de recurso, es ya doctrina asentada de este tribunal (por ejemplo en autos de 8/julio/2014, Rollo nº 163/2014 , 24/noviembre/2015, Rollo nº 549/2015 ó 26/enero/2016, Rollo nº 483/2015 ), que sigue la opinión mayoritaria de las Audiencias pero también del Tribunal Supremo, la que ha mantenido que el rigor formal del procedimiento hipotecario no es incompatible con la eventual falta de constancia registral de la nueva titularidad, y no parece que sea obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad las mencionadas circunstancias.



SEGUNDO. - La inaplicación del bloque normativo de protección al consumidor al contratante que no reúna tal cualidad. Como ha quedado dicho, más allá de la eventual abusividad de algunas de las estipulaciones contractuales, interesa destacar con la Juez a quo que la ejecutada no actuó como consumidora en el préstamo hipotecario que se ejecuta.

Recordemos que se trata de un préstamo otorgado a la mercantil Mármoles Barberá S.L. sin un objeto determinado en la escritura pública de constitución del crédito con garantía hipotecaria. Resulta obvio sin embargo que su propia estructura y configuración ya habla del carácter esencialmente comercial de la operación, destinada a la 'captación de nuevo préstamo'.

Así las cosas, cara a la aplicación de la Directiva 93/13/CEE y del bloque de protección al consumidor del Derecho interno, interesa destacar es que la mercantil prestataria no puede tenerse por consumidora ni que el hipotecante no deudor actuase como mera consumidor ajeno en el negocio litigioso.

Por consumidor tiene el art. 2,b de la citada Directiva 93/13/CEE a ' toda persona física que (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ', expresión que el legislador interno tradujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los términos previstos en su art. 1.2, en el cual se consideraba que ' a los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ', de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirmara que ' no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '. En la reciente modificación de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada en virtud de la Ley 3/2014, se tiene por consumidores a ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ' y considera que ' son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas (...) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

Es obvio que el destino del crédito era totalmente ajeno al consumo de la apelante y que cualquiera que sea la relación del hipotecante no deudor con la entidad prestataria es claro que su intervención tiene que ver con la promoción de su actividad negocial en el ramo antes indicado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 en su Fundamento de Derecho 5º expone todo lo anterior con rotunda y expresiva claridad: ' 1. La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores '.

Así las cosas se está en el caso de rechazar la imposible abusividad de las estipulaciones que pudieran tenerse por tales.



TERCERO .- La falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario. Y así, mientras que la representación letrada del apelante insiste que la ejecución ya iniciada no debe proseguir en tanto no mediara inscrito el título hipotecario a nombre de la actual entidad prestamista, lo cual solo se fundamenta a partir de una interpretación literal del art. 149 de la Ley Hipotecaria ('e l crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil ', si bien ' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ') según la cual la cesión del crédito hipotecario queda condicionada a que se haga en escritura pública y a que se inscriba en el Registro, asimilando la cesión a la propia constitución de la hipoteca, para la que los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad, la doctrina jurisprudencial se muestra mucho más flexible como es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 4/junio/2007 .

En ella se indica respecto del problema que nos ocupa lo que sigue: ' la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior '.

Desde otra perspectiva, la que ofrece la trasmisión ex lege del crédito por cesión global del patrimonio de una entidad financiera cedente, las cosas no son diferentes. Como bien se ha podido poner de manifiesto la perspectiva de análisis hasta ahora expuesta quizás no sea la más adecuada, de forma que la disciplina de la cesión puntual del crédito hipotecaria no resulte de aplicación. Si así fuera, no estaríamos ante una cesión individual de crédito hipotecario, cuanto de una cesión global de activos y pasivos que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de ellos que conformarían el patrimonio objeto de adquisición. Se trata de supuestos últimamente muy comunes dado que el fenómeno de las fusiones bancarias y cesiones universales de bienes en las entidades bancarias ha tenido en estos últimos años un auge considerable.

Quizás no sea necesario abundar en exceso sobre los hechos que motivan la cuestión que ahora nos ocupa. Lo cierto es que en el año 2007 se suscribió el préstamo hipotecario litigioso apareciendo como entidad prestamista Banco Es pañol de Crédito S.A. y que la misma quedó absorbida por Banco Santander S.A.

en virtud de la escritura pública de fusión por absorción de 30/abril/2013, habiéndose aportado copia del testimonio de la referida escritura.

Esta visión de las cosas aparece perfectamente descrita en la Resolución de la DGRN de 17/ octubre/2013. Se trata de un texto ambiguo; termina por mantener la decisión del registrador que denegó en un supuesto similar al de autos la inscripción del correspondiente decreto de adjudicación. Pero de su lectura se sigue que el criterio del citado centro directivo se fundamenta no en la imposibilidad de dar lugar a la ejecución sin el cambio formal de la titularidad registral de la hipoteca, sino en la inadecuada formación del título cara a la preservación del principio de tracto sucesivo.

Conforme a la citada resolución: ' Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr.

artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades).

En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47 , 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009 ), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012 (...) En las escisiones, y para lo no recogido expresamente en este proceso de transformación societaria, el artículo 254 remitía al régimen de fusiones. En concreto, dicho precepto supeditaba la eficacia de la fusión (y, en su caso, de la escisión) a su inscripción en el Registro Mercantil sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín del Registro. No cabe duda, pues, del carácter constitutivo de la inscripción registral para dar eficacia al régimen de transformación societaria. Esta misma exigencia está recogida en el vigente artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por otra parte, este criterio ha sido ratificado por esta Sala en dos sentencias de 20 de julio de 2009 (casaciones 1504/03, FJ 4 .º, y 3282/04 , FJ 3.º)'. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009 ) '.

Como se ve el régimen jurídico descrito dista mucho del que sería aplicable a una cesión puntual de un crédito garantizado con hipoteca. En todo caso, el problema es el de la traslación de las cesiones ya consumadas por los mecanismos vistos al Registro de la Propiedad. En punto a ello, la DGRN mantiene lo que sigue: ' En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el artículo 16 de la Ley Hipotecaria EDL, conforme al cual 'los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir'. Esta norma permite, pues, la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir.

Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantil previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal; y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento, relativas a titulares, derechos y fincas (cfr. artículo 21, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria ), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil '.

Todo ello puede hacerse con carácter previo y/o independiente al propio proceso de ejecución hipotecaria o en su seno, siempre y cuando queden cumplidos los referidos requisitos formales. Y ello por cuanto ' ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido, como ya aceptó para un supuesto similar de cancelación de una hipoteca por parte de la entidad beneficiaria previa escisión de la titular registral, la Resolución de este Centro Directivo de 31 de diciembre de 2001, en la que se admitió que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares del cambio de denominación y de la escritura de escisión, inscritas en el Registro Mercantil, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha escisión'. En los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las entidades que integran el sistema financiero español, regulados por los Reales Decretos-Ley 11/2010, de 9 de julio, 2/2011, de 18 de febrero, y 18/2012, de 11 de mayo, aquella solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre , de saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, la cual establece en su párrafo primero que en los supuestos que se requiera la previa inscripción de traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y restructuración de entidades financieras, todas las trasmisiones realizadas se realizarán necesariamente en un solo asiento '.

En suma, si bien pede mantenerse que ' esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria , antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación ', no impide que pueda hacerse ' bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos '.

En resumen, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



CUARTO.- Costas. La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Adolfo y por la entidad MARMOLES BARBOSA S.L. contra el auto de fecha 19/noviembre/2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmándolo en su integridad.



SEGUNDO .- Condenamos a los apelantes al pago de las costas causadas en el presente recurso.



TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.