Auto CIVIL Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 95/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 95/2013-F
Ejecución Hipotecaria 1493/2012 Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7)
UNNIM BANC, S.A. UNIPERSONAL c/ Adela Y Delia
A U T O núm.257/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª.María Pilar Ledesma Ibañez
En Barcelona, a doce de diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 1493/2012, promovido por UNNIM BANC, S.A. UNIPERSONAL, contra Adela y Delia , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Deniego el despacho de ejecución solicitado por UNNIM BANC, S.A. contra doña Adela y Delia .

Contra esta resolución cabe recurso de reposición, o directamente de apelación. '

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por UNNIM BANC, S.A.

UNIPERSONAL, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra el Auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 1493/2012 seguido a instancia de UNNIM BANC, S.A.UNIPERSONAL contra Doña Adela y Doña Delia , que acuerda denegar el despacho de ejecución, interpone recurso de apelación la parte demandante en solicitud de que se 'dicte Sentencia dejando sin efecto la dictada en Primera Instancia, y acuerde el despacho de ejecución conforme a los requisitos y especialidades contenidas en la LEC'.

Durante la tramitación de la apelación ha comparecido en la Sala BBVA, S.A. como sucesora universal de la ejecutante.



SEGUNDO .- La resolución recurrida acuerda la inadmisión de la demanda de ejecución sobre bien inmueble hipotecado interpuesta por la ahora apelante por cuanto según se razona, en síntesis, el crédito hipotecario no se halla inscrito en el Registro de la Propiedad.

Alega la recurrente, en esencia, que 'no estamos ante una cesión de créditos sino tan sólo ante un fusión de entidades tal y como ha quedado acreditado en la demanda de procedimiento hipotecario presentado,...'.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sala (rollo 386/13 y rollo 392/13), el artículos 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley ', entre los que se comprende, por disponerlo así el artículo 688.1 una certificación registral, pues este precepto legal prevé que 'Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'.

A lo que ahora debemos añadir que expresamente lo dispone el artículo 685.4 cuando se trata de la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias.

Y, como hemos dicho en resoluciones anteriores y ahora reiteramos, ni la referencia a la hipoteca a favor del ejecutante que en dicho precepto 688.1 se contiene, ni del contenido del artículo 149 de la Ley hipotecaria tenido en cuenta, este último, en la resolución recurrida, que dispone que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' debe concluirse que la cesión del crédito hipotecario deba constar inscrito en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente al deudor hipotecario, pues es claro que la hipoteca ya está constituida e inscrita en el Registro cuando el titular de la misma cede el crédito por ella garantizado, con lo que es igualmente claro que el cesionario, al subrogarse en todos los derechos del cedente, por tanto, el de poder reclamar la deuda por los trámites del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados frente al deudor hipotecario no necesita tener inscrita la escritura pública de cesión en el Registro de la propiedad, ya que, en virtud de dicha cesión por la que ocupa el lugar del cedente, lo que tiene que acreditar, mediante la certificación del Registrador, es que la hipoteca, de la que es titular por la cesión, se halla subsistente y sin cancelar, no que él es el titular registral.



TERCERO. - También dijimos en el Rollo 968/12, Auto de fecha 04.11.2013, de esta misma Sección que 'Sobre la necesidad o no de que el acto sucesorio se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad, que habilite a la sucesora o cesionaria del crédito a accionar o a que deba rechazarse la oposición a la ejecución basada en la falta de inscripción, por no aparecer como titular registral del mismo, apreciable, como en la resolución recurrida se dice, incluso de oficio, las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran divididas.

Así, en orden a la admisión de la demanda, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 13 de febrero de 2013 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ) a la que luego nos referiremos, revoca el auto dictado por el juzgado en el que inadmitió la demanda de ejecución hipotecaria y acuerda que se le dé trámite.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras resoluciones, el Auto dictado en fecha 28 de junio de 2013 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , el Auto dictado en fecha 20 de mayo de 2012 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , el Auto dictado en fecha 11 de enero de 2013 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

En sentido contrario, esto es, desestimando el recurso de apelación y manteniendo la inadmisión de la demanda por no hallarse inscrito el título a favor de la cesionaria se pronuncian, entre otras resoluciones, el Auto de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Auto de 4 de febrero de 2013 de la Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia, el Auto dictado en fecha 15 de noviembre de 2012 por la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Castellón.'

CUARTO. - Igualmente dijimos en dicha resolución que 'Efectivamente, como se ha adelantado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 , aunque referida al antiguo proceso de ejecución hipotecaria regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , abordó el problema que ahora, en parecidos términos, se plantea y dijo los siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª-1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.ª del indicado articulo 131, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco de Vizcaya, S. A.», desde el momento que en la correspondiente certificación registra!, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca Vilella, S. A.» y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca Vilella, S. A.» a 'Banco de Vizcaya, S. A.», es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por don Virgilio , don Borja y don Evaristo , actuando en nombre y representación de la tan mentada 'Banca Vilella, S. A.», y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco de Vizcaya, S. A.», bienes del activo social de 'Banca Vilella, S.

A.», como único-accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca Vilella, S. A.», a cuyos efectos se entendería que 'Banco de Vizcaya, S. A.», se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca Vilella, S. A.», por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario , al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco de Vizcaya, S. A.», para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.° del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo: Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española yartículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario , no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado articulo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el articulo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 » y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, 'a sensu contrario», da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario , de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.8S8 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario , o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el articulo 1.528 del Código Civil .

Tercero: Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca Vilella, S. A.», evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por don Rosendo en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca Vilella, S. A.» a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco de Vizcaya, S. A.», y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, parque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banco Vilella, S. A.», persona distinta del 'Banco de Vizcaya, S. A.», actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco de Vizcaya, S. A.», de práctica de la inscripción registral de la mentada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el articulo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero defecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos regístrales en cualquier momento.'.

Atendida dicha jurisprudencia, pues son numerosas las Sentencias que se citan en la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, sobre el significado de la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión que dispone el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , dado que no se trata de un supuesto de constitución la hipoteca, en cuyo caso, para que quede válidamente establecida, el artículo 145 exige que se haya constituido en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad, sino de la cesión de una hipoteca, válidamente establecida con anterioridad, por una entidad financiera a otra a la que, en virtud de escritura de fusión, según adujo en la demanda, le legitima para reclamar sin necesidad de que la cesión conste inscrita en el Registro de la Propiedad ni que la misma haya sido notificada al deudor, procede la estimación del recurso de apelación.



QUINTO. - La estimación del recurso de apelación determina no haber lugar a hacer especial imposición de las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por UNNIM BANC S.A.

UNIPERSONAL contra el Auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 1493/2012 seguido a instancia de UNNIM BANC, S.A.UNIPERSONAL contra Doña Adela y Doña Delia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos que por el Juzgado se dé trámite a la demanda de ejecución sobre bienes hipotecados. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.