Auto CIVIL Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 583/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000583/2015
Sección Séptima
AUTO Nº 258
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En Valencia a veinticinco de noviembre de dos mil quince.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los
autos de Incidentes - 000281/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 3 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s Felipe , representado por el/la
Procurador/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTOS PALOMARES, y de otra, como demandado - apelado/s BANCO
SABADELL SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PABLO PIERRE PRATS y representado por el/la Procurador/
a D/Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 6 de mayo de 2015 y 17 de junio de 2015, se dictaron auto y auto aclaratorio del mismo cuyas partes dispositivas respectivamente son como siguen: 'DISPONGO.- Desestimar los motivos de oposición a la ejecución presentados por el Procurador Sra.

Martos Palomares en nombre y representación de D. Felipe debiendo mandar seguir adelante la ejecución despachada por sus trámites. Se imponen las costas del presente incidente de oposición a la parte ejecutada'.

'PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica el auto, de seis de mayo, en el sentido de que donde se dice que contra dicha resolución no cabe recurso, debe decir cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 23 de noviembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La presente resolución tiene por objeto el examen del recurso interpuesto por la parte ejecutada D. Felipe en la ejecución hipotecaria instada por el BANCO DE SABADELL S.A. contra el auto que desestimó la oposición a la misma formulada por la primera.

Se basa el recurso, reproduciendo los motivos de oposición a la ejecución, en lo siguiente :1)Concurre falta de legitimación activa al no estar inscrita la hipoteca a nombre de la parte ejecutante cuando se instó la ejecución sin que ello sea subsanable al derivar de una cesión del crédito hipotecario a favor de ésta por lo que no se debió despachar aquélla; 3)Son nulas por abusivas las cláusulas relativas a los intereses de demora al tipo del 25% anual y al vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo frente a un consumidor carácter que tiene su parte como persona física aunque el objeto de tal préstamo fuera la adquisición de una nave industrial para obtener un lucro al margen de su actividad empresarial o profesional.

La ejecutante, se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios del auto apelado.



SEGUNDO.- Esta Sala comparte la fundamentación jurídica de la resolución apelada en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con cada motivo de recurso, con revisión de las actuaciones, normas y doctrina aplicables partiendo de que el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." 1) Examinamos primero, por excluir el examen de los demás de acogerse, el motivo de recurso y de oposición relativo a la falta de legitimación activa de la ejecutante y se ha de rechazar en cuanto a su fundamento de que, al no obrar la inscripción registral de la hipoteca a favor de la ejecutante Banco de Sabadell S.A. cuando instó la ejecución ésta no se debió despachar.

Éste rechazo resulta de que, además de ser subsanable esta falta de inscripción existente en el caso y de hecho se ha subsanado antes de la interposición del presente todo ello por mor del art.231 de la LEC y en su aplicación, consta en autos escritura de fusión por absorción de la CAM con quien se concertó la hipoteca por parte de la entidad ejecutante y esa inscripción dada esa sucesión universal no es necesaria sin se puede calificar de cesión de contrato que exija consentimiento del deudor.

Esta falta de necesidad de inscripción la señalamos en estos casos de fusión por absorción en nuestro auto 427/2014 de fecha 21-12-2014 Rollo 218/2014 , Ponente: MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ que señala RAZONAMIENTOS JURÍDICOS :
PRIMERO.- Por Banco Sabadell S.A. se instó ejecución hipotecaria contra Jon como deudor hipotecante. Se basaba en la escritura pública de fecha 20-6-2008 en virtud de la cual se formalizó un préstamo hipotecario a favor del Banco Guipuzcoano ...

SEGUNDO.- Respecto al tema de la subsanación de la falta de inscripción registral de la hipoteca a nombre del banco ahora ejecutante, distinto al hipotecante, el mismo queda obviado por el criterio de este Tribunal sobre el otro tema planteado relativo a la innecesariedad de la misma en los casos de fusión por absorción. Recientemente en Auto nº 180-14 dictado en RAC 362/2014 nos pronunciamos sobre la misma cuestión si bien referida a la entidad NCG Banco S.A. en relación a de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra y la sucesión universal acaecida a su favor. Allí citábamos: -AAP, Civil sección 9 del 4 de febrero de 2013 ( ROJ: AAP V 1/2013)- Sentencia: 32/2013 | Recurso: 825/2012 | Ponente: MARÍA ANTONIA GAITON REDONDO: '
PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO CAM SAU presentó en fecha 5 de marzo de 2012 demanda de ejecución hipotecaria contra Martin y Pilar que fue admitida a trámite, dictándose el correspondiente auto de despacho de ejecución por el Juzgado de Primera instancia n° 1 de Catarroja. Recibida que fue la certificación de dominio y cargas de la finca objeto de ejecución y resultando de la misma que la hipoteca sobre la finca objeto del procedimiento constaba inscrita a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, el Juzgado requirió a la ejecutante a fin de que, en plazo de diez días, acreditara que la hipoteca se encontraba inscrita a su nombre. La parte ejecutante presentó escrito alegando que la hipoteca se había constituido a favor de la CAM, si bien dicha entidad había otorgado escritura de segregación, en lo referente a todo su negocio financiero , a favor de la entidad BANCO CAM SAU, que había quedado subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero . Acompañaba a tal efecto testimonio parcial de dicha escritura de segregación. El Juzgado de la instancia, a tenor del contenido del escrito, no tuvo por evacuado el requerimiento efectuado, requiriendo nuevamente a la parte a fin de que acreditase que la hipoteca se encontraba inscrita a su favor. Contra la diligencia de ordenación por la que se efectuaba el requerimiento la parte ejecutante formuló recurso de reposición, alegando en lo sustancial, no concurrir al caso la cesión del crédito a que se refiere el artículo 149 de la LH . El recurso fue desestimado por Decreto de 13 de junio de 2012.Con fecha 31 de Martin de 2012 se dictó Auto, objeto del presente recurso, por el que se acuerda el archivo del procedimiento por considerar no concurrir los requisitos necesarios para el despacho de ejecución a favor del Banco CAM SAU, a tenor del artículo 149 de la LHy 1875 del CCen cuanto a la necesidad de que la cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad, a tenor del artículo 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios y en la consideración de los hipotecados como terceros a los que no pueden perjudicar los negocios jurídicos realizados por la CAM. Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte ejecutante en base a las siguientes alegaciones: 1) Error de hecho en la apreciación de la prueba, legitimación pasiva (habrá de entenderse activa) del Banco CAM por cuanto el Juzgado intenta sustituir la figura jurídica por la que dicha entidad quedó subrogado en las obligaciones derivadas de los avales al asimilar las consecuencias de la reestructuración societaria a la cesión y novación pura y simple, siendo que se trata de supuesto de sucesión universal de patrimonio y obligaciones, tratándose de una operación de segregación delartículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abrilsobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles . Añade que no es preceptivo el consentimiento del artículo 1205 C.C , ya que el Banco CAM ha heredado por sucesión universal los derechos y obligaciones de la CAM, y entre éstas las derivadas de su posición fiadora de los avales objeto de autos.

Por otro lado, entiende que el artículo 17 de la LEC , referido a la sucesión por transmisión del objeto litigioso puede ser aplicable análogamente al supuesto de autos. Indica también que no era preceptiva la prueba de la operación de segregación al ser la misma un hecho público y notorio ( art. 281.4 LEC ). 2) Error en la apreciación de la prueba, inexistencia de cesión de crédito del artículo 149 LH , no siendo así necesario que la aportación del negocio financiero conste inscrito en el Registro de la Propiedad. La CAM no ha dejado de existir, conviviendo con el Banco CAM, siendo que aquella ha aportado como accionista único su negocio financiero a la entidad ejecutante. En este sentido manifiesta no haber tenido problemas en la inscripción de los Decretos de adjudicación. Para el supuesto de que se entendiera que existe cesión, no sería requisito indispensable que el cambio de acreedor constase en el Registro de la Propiedad, como así ya resolvió el TS en sentencia de 29 de junio de 1989 , por cuanto la inscripción no tiene valor constitutivo sino declarativo. Y, 3) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , debiendo descartarse una interpretación de la norma excesivamente formalista o desproporcionada. Termina solicitando resolución por la que se revoque el Auto dictado en la instancia.

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la parte apelante que no se trata de un supuesto de subrogación, -cesión y novación pura y simple- sino de la sucesión universal de patrimonio y obligaciones, y ello en sentido más amplio, lo que hace innecesaria la inscripción registral de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante, Banco CAM SAU , tesis ésta que la Sala no puede compartir en atención a las siguientes consideraciones : a) En fecha 21 de junio de 2011 se otorga la escritura pública de segregación y elevación a público de Acuerdos sociales otorgada por la CAM el Banco CAM, por la que la primera segrega, transmitiendo en bloque, a título universal, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento nº 2. De dicho documento (folios 92 y siguientes) resulta que no es objeto de segregación los activos y pasivos afectos a la Obra Social de CAM, la posición jurídica de CAM como lo emisor de cuotas participativas en circulación, las cuotas participativas que CAM posee en autocartera, las marcas y demás derechos de propiedad industrial de su titularidad y la totalidad de las acciones de Banco CAM propiedad de CAM. Por tanto, la segregación de lo que se denomina el negocio financiero de CAM no supone una sucesión universal del patrimonio y obligaciones a favor del Banco CAM, de modo que aquélla no se extingue y se mantienen dos personas jurídicas distintas -CAM y Banco CAM SAU-, sin perjuicio de que la Caja fuera la única accionista del nuevo banco. b) En un momento posterior, pero en cualquier caso antes de la presentación de la demanda origen de estas actuaciones, y como consecuencia del Plan de Restructuración del Banco CAM formulado por el FROB- Acuerdo de la Comisión Rectora de éste último de fecha 7 de diciembre de 2011-, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD)adquirió el 100% de las participaciones del Banco CAM, lo que evidentemente supone que la CAM dejó de ser titular de todas las participaciones del Banco que hasta ese momento ostentaba a consecuencia de la anterior operación de segregación. En este punto es necesario indicar que el fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito fue creado por Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, cuyo artículo 3 expresamente dispone que 'El Fondo tendrá personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines, en régimen de derecho privado y sin sujeción a las normas reguladoras de los organismos públicos y las sociedades mercantiles estatales'. El proceso termina, como es público y notorio -así lo reconoce la parte apelante-, con la adquisición del Banco CAM por el Banco de Sabadell SA . La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que al momento de la interposición de la demanda la entidad Banco CAM es una persona jurídica distinta y ajena a la CAM, sin que concurra el supuesto de absorción -totalidad del contenido patrimonial y obligacional que pudiera tener la sociedad absorbida- como acontece en la STS de 29 de junio de 1989 citada por la parte recurrente, pues es claro que inicialmente la segregación patrimonial fue parcial a favor de la entidad ejecutante en los términos que han quedado expresados anteriormente y que, además, a la fecha de la interposición de la demanda la CAM ya no es siquiera accionista único de la ejecutante.

TERCERO.- Así pues, siendo que la entidad a cuyo favor se constituyó la hipoteca es distinta de aquélla otra que instó el procedimiento de ejecución hipotecaría resulta insalvable el requisito a que se refiere elartículo 149 de la Ley Hipotecaria , conforme al cual el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el, si bien la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, -exigencia legal ésta que igualmente viene contemplada en el artículo 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios -, debiendo tenerse en cuenta también en relación con el presente procedimiento que, como indica la STS de 7 de febrero de 2007 , 'la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el de rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995 , 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 -, la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose insita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa.

'De conformidad con cuanto se ha expuesto, la resolución de la instancia por la que se acuerda el archivo de las actuaciones por entender que la parte ejecutante no ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC -en relación con los artículos 1875 C. Civil y 145 de la Ley Hipotecaria - resulta ajustada a derecho, no pudiéndose apreciar, tal y como alega la parte apelante, ni supuesto de sucesión universal en el patrimonio de ambas entidades, ni la sucesión por transmisión del objeto litigioso por aplicación analógica del artículo 17 LEC , ni, finalmente, el carácter meramente declarativo de la inscripción de la hipoteca.' - SAP Madrid de 27 marzo 2014 , EDJ 2014/62659: ' Finalmente, por lo que respecta a la alegada falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROS DE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., que no consta en la inscripción registral de la hipoteca, se indicaba que si bien la escritura de préstamo hipotecario se otorga por CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la demanda de ejecución hipotecaria se formula por NCG BANCO, S.A., en la intervención notarial en el acta de liquidación levantada el 23 de abril de 2012, que se acompañó a la demanda de ejecución hipotecaria, se desprende la segregación y cesión a favor de NCG BANCO , S.A., de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, no estando por tanto ante la cesión de créditos a que se refiere el art. 149 de la Ley Hipotecaria , que se ciñe a la cesión singular al referir la cesión que regula a la prevista en el art. 1.526 del Código CivilEDL 1889/1 , sino ante una cesión global de activos, regulada en los art. 8 a 91 de la Ley 3/2009, de 3 de abril EDL 2009/25042 , con sucesión universal por la aportación del negocio financiero completo a favor de NCG BANCO, S.A., por parte de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, en operación que ha quedado inscrita en el Registro Mercantil correspondiente y entendiendo en consecuencia acreditada la legitimación conforme determina el art. 540 de la LEC EDL 2000/1977463, sin requisitos ulteriores.' ... Y también el criterio nº 5 de la la JORNADA DE UNIFICACIÓN CRITERIOS AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA.- 30 de Mayo de 20145.- LEGITIMACIÓN ACTIVA.- Fusiones por absorción: No será necesaria la inscripción en el Registro de la hipoteca a favor de la absorbente, al perder la absorbida la personalidad jurídica . En los demás casos, y con carácter general, sí tendría carácter constitutivo, salvo que la fusión de entidades haya comportado la extinción absoluta de la personalidad de aquella entidad a cuyo favor conste inscrita la hipoteca. Todo ello, con posibilidad de subsanación, si ya se ha admitido el procedimiento. El plazo habrá de ser suficiente para permitir el trámite.' 2)Segundo motivo de recurso es el relativo a la nulidad por abusivas de las cláusulas pactadas en el préstamo de autos sobre los intereses de demora al tipo anual del 25% y sobre el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de éste y, el mismo sin entrar en las alegaciones en en que se funda tal abusividad, y con ello todo el recurso,se ha de desestimar dado que la apelante no tiene el carácter de consumidora.

Como normas y doctrina aplicables sobre este concepto citamos el art. 3 del TRLGDCU de 16 de noviembre de 2007 que establece que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan fueran del ámbito empresarial o profesional.

Por su parte el art.1 de la anterior LGDCU 26/1984 de 19 de Martin dice 2 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La Directiva 93/2013 de 5-4-1993 refiere que a sus efectos es consumidor, toda persona física que, en los contratos que la misma regula, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Por nuestra parte, reseñamos la STS de 18 de junio de 2012 que dice ' la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de Martin de 2002 y 20 de enero de 2005)' .

Aplicadas estas normas al caso con revisión de sus actuaciones resulta, que el préstamo de 20-10-2005 lo fue por el elevado importe de 1.200.000 euros, que se concedió a varias personas físicas, que se constituyó sobre naves industriales adquiridas por éstas de una mercantil y una de ellas según el contrato de compraventa que refiere la escritura pública de aquel constan como vendedoras las mismas, y que el domicilio que en ésta figura como de esas prestatarias no coincide con el de tales fincas hipotecadas, de todo lo cual se colige que las últimas no lo concertaron como consumidoras, si no con fines industriales y comerciales en ejercicio de una actividad profesional relativa a la compraventa de inmuebles.



TERCERO .- En relación con las costas causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso, según los arts.394 y 398 de la LEC , se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felipe contra el auto dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº tres de los de Picassent en autos de oposición a ejecución nº 281/15 debemos confirmarlo íntegramente .

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.