Auto CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 494/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000494/2019

Sección Séptima

AUTO Nº 263

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA

Magistrados/as:

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de incidente en juicio de desahucio por precario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s BANCO DE SABADELL SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA CONCEPCION MONTALVO MORENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como demandados, que no han sido parte en la apelación,IGNORADOS OCUPANTES c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 de Valencia.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 8/4/2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se inadmite a trámite la demanda de juicio verbal de desahucio por precario, presentada por el/la Procurador/a Sr./Sra. Rueda Armengot, en representación de BANCO DE SABADELL, S.A., contra 'ignorados ocupantes' de un inmueble.'.

SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 21/10/2019, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la actora BANCO DE SABADELL S.A. formula recurso de apelación contra el citado auto que inadmitió la demanda de juicio verbal de desahucio por precario interpuesta contra los actuales e ignorados ocupantes de la finca sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001- NUM002 de Valencia porque tales ocupantes tras oficiar a la Polícia Local no se han podido identificar no cumplimentado aquélla el requerimiento al efecto que se le hizo bajo apercibimiento de archivo y porque, tras la reforma de la LEC por la Ley 5/2018 y en concreto de su art.250.1..4º añadiendo a su art.483 el apartado 3 bis, se limitan las demandas que se pueden dirigir contra los mismos a las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho frente a quien le haya perturbado o despojado de su disfrute y la legitimación activa para interponerlas no se extiende a las personas jurídicas como dicha actora .

Se basa el recurso en que, según los arts. 399.1 y 437 de la LEC cabe dirigir la presente acción contra los ignorados ocupantes y en que, no hubo requerimiento alguno a su parte para su identificación bajo apercibimiento de archivo.

SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto de las siguientes premisas procesales :

-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Por su parte el Artículo 231 de la LEC dice sobre la subsanación, que el Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes' y, en relación con ello y al acceso a la jurisdicción, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-6-2006, nº 557/2006, rec. 3029/1999. Pte: Corbal Fernández, Jesús señala'En la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, y concretamente el relativo a la primera decisión judicial, que es cuando el principio 'pro actione' se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2002, de 28 de enero EDJ 2002/3773 ; 22/2002, de 28 de enero EDJ 2002/3365 ; 12/2003, de 28 de enero EDJ 2003/1378 ; 188/2003, de 27 de octubre EDJ 2003/136204 ; 124/2004, de 19 de julio EDJ 2004/92367 , entre otras), entendemos, y especialmente si quienes comparecen ante el tribunal son los propios interesados, que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el referido principio exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero EDJ 2003/1378 ; 59/2003, 24 de marzo EDJ 2003/6164 ; 168/2003, 29 de septiembre EDJ 2003/89783 ; 179/2003, 13 de octubre EDJ 2003/136113 ; 72/2004, 8 de abril EDJ 2004/23362 ; 134/2005, 23 de marzo EDJ 2005/71064 ); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE EDL 1978/3879 ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo EDJ 2002/196731 ; 12/2003, de 28 de enero EDJ 2003/1378 ; 27/2003, de 10 de febrero EDJ 2003/2740 ; 164/2003, de 29 de septiembre EDJ 2003/89787 ; 177/2003, de 13 de octubre EDJ 2003/136115 ; 182/2003, de 20 de octubre EDJ 2003/136110 ; 182/2004, de 2 de noviembre EDJ 2004/156819 ; 134/2005, de 23 de marzo EDJ 2005/71064). Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2002, de 25 de febrero EDJ 2002/5745 , y 182/2003, de 20 de octubre EDJ 2003/136110 ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero EDJ 2002/5745 ; 12/2003, de 28 de enero EDJ 2003/1378 ; 182/2003, de 20 de octubre EDJ 2003/136110'

TERCERO.-No se aceptan los Fundamentos del auto apelado, por las siguientes consideraciones que parten del examen de las actuaciones y de las normas y doctrina aplicables.

-Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en el Auto 83-15, recaído en el Rollo de Apelación 174-2015, también un supuesto de desahucio por precario, y en el que citamos jurisprudencia recaída en casos semejantes en los que se instaba la protección del derecho real en los mismos términos que en esta demanda. En dicha resolución indicamos:

"SEGUNDO.-No se desconoce la existencia del llamado 'movimiento okupa', como el que ocupa inmuebles o espacios vacíos temporal o permanentemente que no les pertenecen ni respecto a los que disponen de título apto legalmente de ocupación, con el fin de utilizarlos como lugar de reunión o centros con fines sociales y culturales, bajo la perspectiva de denunciar y al mismo tiempo responder a las dificultades económicas que los activistas consideran que existen para hacer efectivo el derecho a la vivienda. Tampoco la situación que puede generase acerca de la dificultad de la identificación de los ocupantes, ni que la persona física o jurídica titular del inmueble puede, ante una situación de estas características acudir o no la vía penal para la posible sanción por la vía del delito de usurpación de bienes inmuebles.

Ahora bien entendemos que no siempre la indeterminación de ocupantes en el tiempo y en el espacio puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita el que la demanda se dirija no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, los que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes. Esta posibilidad deriva del mismo art. 437 Lec cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS en la STS de fechas 15.11.1974 o, 1.3.1991 donde se aceptaba que bastaba cualquier circunstancia que permitiese su identificación. Así se acepta en casos similares diferentes sentencias de AP como por ejemplo la AAP Barcelona de 2 octubre 2012 . EDJ 2012/250564, AAP Cádiz de 18 septiembre 2012 EDJ 2012/267338, AAP Barcelona de 13 septiembre 2012 EDJ 2012/218856, SAP Barcelona de 28 mayo 2014 EDJ 2014/150300. Igualmente acoger la cita de las mencionadas por la entidad apelante: AP Barcelona, Sec.13ª de 7-5-20007, AP Málaga de 18-1-2001, AP las Palmas 29-1-2004, AP Barcelona Sec. 4ª de 31-5-2002, o AP Madrid, Sec.21ª de 26-4-2000.

La citada AAP Cádiz de 18 septiembre 2012 EDJ 2012/267338 considera en su literalidad:

'UNICO.- El recurso debe ser estimado. No podemos compartir la decisión adoptada por el Juez a quo de inadmitir a trámite la demanda, que al amparo del art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y para la efectividad de su derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, ejercita la actora contra 'los desconocidos ocupantes de los inmuebles' a las que la misma se refiere, todos ellos sitos en la calle Padre Lerchundi de Sanlúcar de Barrameda. En el auto recurrido se considera, con cita de los arts. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 137.2 del Reglamento Hipotecario , que faltando la identificación del demandado y/o la indicación de su nombre y apellidos es imposible la citación y procede, por tanto, 'la inadmisión y el archivo de la demanda'.

Conviene señalar que la actora, quien, siempre según su versión de los hechos, ha visto cómo personas de identidad desconocida han entrado en los inmuebles de su propiedad y se mantienen en su posesión, ha intentado conocer la identidad de tales ocupantes. Junto a la demanda se acompañan copias de los actos de conciliación que ha dirigido contra las personas de las que tenía noticia, esto es, los Sres. Guillermo, Eulogio y Conrado, siendo así que los intentos de citación resultaron negativos.

Pues bien, sobre la base de que las causas de inadmisión de la demanda están tasadas y son de interpretación restrictiva ( art. 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes), sin que ni el art. 399 de la Ley procesal ni el art. 137.2 del Reglamento Hipotecario anuden expresamente al defecto procesal observado la inadmisión de la demanda, es lo cierto que la decisión judicial recurrida amén de ser excesivamente rigurosa desde el punto de vista formal, desconoce el funcionamiento de algunas de las instituciones que rigen nuestro Derecho Procesal. Todo ello en línea con las tesis emanadas de la Audiencia Provincial de Barcelona, altamente instructiva en el tema que nos ocupa en la sentencia de la Sección 19ª de 8/octubre/2009 y particularmente en la más reciente de la Sección 13 ª de 15/marzo/2011, citadas por la representación letrada de parte apelante.

Y es que en el caso de autos, como en otros más comunes en los que los demandados no quedan plena y perfectamente identificados como sucede cuando de demandar a herederos desconocidos se trata, tal forma de proceder ha sido tachada, con razón, de viciosa cuando a su través se pretendía burlar fraudulentamente los derechos e intereses de personas ciertas y conocidas (así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 27/diciembre/94 y 24/marzo/95 o la del Tribunal Constitucional de 17/septiembre/2001 ). Pero nada de ello parece suceder en autos. La parte actora como ha quedado dicho ha intentado identificar a los eventuales ocupantes sin resultado positivo y carece de otros medios al uso para hacerlo. Así las cosas, no dar lugar a su recurso y por ende a la admisión de su demanda es tanto como restringir indebidamente el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva. Es ello lo que parece querer indicar el auto de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de fecha 28/noviembre/2011 que en supuesto análogo al de autos explicó lo que sigue: 'que tratándose de un desahucio por precariose cumplen las formalidades legales aun cuando no conste el nombre y apellido del demandado, cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados, en otro caso se estaría ocasionado una total indefensión a la parte que se vería impedida de poder ejercer su derecho a la tutela judicial para el desalojo de las personas desconocidas que indebidamente ocupen un inmueble de su propiedad, pues para la identificación necesitaría la ayuda de los poderes públicos. En este caso concreto consta que incluso el actor en primer lugar denuncio en vía penal y se le archivo el asunto por ser una cuestión civil, no siendo de recibo que se le inadmita in limine la demanda por la razón alegada que le causa total indefensión, siendo otro problema diferente lo que tenga lugar durante la tramitación de la causa sobre la legitimación 'ad causam' que como ya se ha dicho no es una cuestión procesal, sino que por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción'.

Más en concreto las citadas resoluciones aluden a las siguientes razones, todas ellas aptas y aplicables al supuesto litigioso, para admitir demandas interpuestas contra los ignorados ocupantes de un inmueble, bien que con el matiz que luego trataremos de explicar:

(1) Para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil no es necesaria la identificación plena del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que esos preceptos se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado. Ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16/diciembre/1971 , 15/noviembre/1974 y 1/marzo/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de circunstancias aptas para permitir tal identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción. Es por ello que de ordinario baste con que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado. En el caso del desahucio por precario o en de la acción real ejercitada -que es la analizada en la citada sentencia de 8/octubre/2009 - será suficiente con la mención de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

(2) Ya se ha dicho que la inadmisión ad limine litis de la demanda no es sanción expresamente prevista para eventuales defectos de aquella como los que aquí se han detectado.

(3) Los derechos de cualquier poseedor susceptible de haber sido identificado que resultara condenado inaudita parte quedarían suficientemente preservados a través del expediente procesal previsto en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 675.3 y 4 del texto procesal. Es más, si la legitimación pasiva en este tipo de procedimientos viene determinada por ser opositor o perturbador de quien es titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, solo a quien efectivamente lo sea al tiempo de interponerse la demanda podrá afectar en principio ésta ( arts. 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a salvo lo que puede resolverse al amparo del referido expediente, siempre tras prestar la debida audiencia al que entonces se presente como ocupante y comprobar que su título excede de la mera posesión de hecho.

(4) En línea con el anterior razonamiento, ha de tenerse en cuenta que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (así por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 18/marzo/1993 28/febrero/2002 ) En consecuencia, la legitimación ad causam, problema que en definitiva nos ocupa, no es una cuestión procesal, sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En suma, tal y como se dice en la referida sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8/octubre/2009 , la presencia de ocupantes cuya concreta identidad se desconoce 'no comporta que deba cargarse al actor con la prueba de definir e identificar a las personas que efectivamente la están poseyendo, puesto que la demanda se dirige, como no puede ser de otro modo, contra los ignorados ocupantes del inmueble'. Quizás convenga no obstante matizar la anterior afirmación que sin duda es válida cuando la ocupación es protagonizada por grupos informales cuyas señas de identidad son justamente el aprovechamiento de inmuebles desocupados y no usados por sus propietarios -el conocido 'movimiento okupa'-, pero que es ajena al también frecuente supuesto en el que familias o personas bien determinadas acceden violentamente a la posesión de una vivienda vacía por carecer de un lugar digno donde vivir. Es obvio que tal ocupación y la consiguiente posesión es igualmente ilícita y que debe concluir, de no actuarse mecanismos de ejecución cautelar penal, en el desalojo de tales ocupantes. También lo es que, siendo posible, deben ser identificados en los términos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los ocupantes, concretando sus identidades más allá de su condición de ocupantes del inmueble. O al menos debe constar, como en autos, el intento de haberlo intentado. Nótese que en el supuesto litigioso puede ser que nos encontremos ante una situación intermedia: ni parece que se trate de un movimiento de ocupación reivindicativo, ni parece que se trate de persona o personas que con alguna estabilidad hayan accedido a los inmuebles litigiosos.'

Y la AAP Barcelona de 13 septiembre 2012 (EDJ 2012/218856):

'PRIMERO.- El presente recurso se sustancia contra el auto que inadmite la demanda de desahucio porprecario interpuesta por Leovigildo, al apreciar de oficio la jueza a quo falta de jurisdicción, entendiendo que corresponde el conocimiento de los hechos en todo caso al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda, siendo el Penal el orden que ha de conocer de las presentes actuaciones.

El tribunal no comparte las consideraciones jurídicas contenidas en el auto recurrido, así

a) Sin perjuicio de la acción reivindicatoria, la ley procesal contempla tres procedimientos de protección posesoria, para la rápida recuperación de la posesión por parte de quien ostenta un derecho que le faculta para reclamarla, acciones que se articulan a través del procedimiento verbal y que se prevén en los núm. 1.2º (precario), 1.4º (tutela sumaria de la posesión, correlativo al anterior interdicto) y 1.7º (en relación con el art. 41 de la LH ) del art. 250 LEC . Si bien ciertamente la Ley no utiliza el término desahucio para referirse al precario (término que reserva a lo largo del articulado para el juicio verbal previsto en el art. 250.1.1ª, en relación con el art. 1569 CC ), es lo cierto que comúnmente y siguiendo la nomenclatura de la anterior LEC 1881 ( art. 1565.3º LEC y concordantes), se denomina al procedimiento verbal de recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario como 'desahucio' (tan es así que la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 en su apartado XII, afirma '...no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad ...') por lo que su denominación no puede considerarse errónea. En cualquier caso, no existe duda alguna de cuál es la acción que ejercita la parte actora.

b) Ciertamente el art. 250.1.2 LEC utiliza la expresión 'cedida en precario' y también es cierto que existe jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) Mientras para algunas AA PP (minoritarias) el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto- y 250.1.7 º- art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-. (b) Otras (mayoría) mantienen el concepto amplio precario jurisprudencialmente desarrollado, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado directamente sobre esta cuestión. Sentencias recientes mantenían el concepto amplio deprecario ( STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución '), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: 'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario.

Este tribunal se decanta por la segunda de las posturas señaladas y ha declarado en reiteradas ocasiones que debe considerarse que el concepto de precario se mantiene en la actual LEC, entendido como cualquier posesión 'sin' título, ello comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real (por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra 'okupas '), siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor, la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de 'precario' en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 .

Si bien nada dice el auto recurrido sobre este punto, atendido el contenido de la diligencia de constancia extendida por la Sra. Secretaria de fecha 1.9.11, y dado que el órgano judicial deberá pronunciarse sobre la admisión de la demanda, ha de señalarse que jurisprudencia consolidada en la interpretación del art. 524 LEC 1881 que 'si bien entre los requisitos esenciales de toda demanda es uno de los más importantes la determinación clara y precisa de las personas contra quienes se dirige, esta prescripción no es de tal modo absoluta que obligue a considerar aquella deficiencia cuando por error se padezca una equivocación de nombre o en alguna circunstancia, siempre que en el contenido del escrito se consignen manifestaciones, pormenores o detalles que demuestren de modo suficiente quién o quiénes sean las personas objeto de la reclamación formulada (ver S. 29.11.1913, cuya ratio late en las de 20.12.34 y 30.6.1951)', en similares términos se pronuncia, entre otras, la STS 1.3.1991 que declara que '...una vez más habrá que decirlo, la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación. Así lo tiene establecido esta Sala en Sentencias, entre otras de 15.11.74 , donde se dice 'es suficiente la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entable la acción' o la de 16.12.71', doctrina que es perfectamente aplicable a la interpretación del actual artículo 437.1 LEC , por lo que, en definitiva, se concluye que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque, como en el supuesto de autos, su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa. Es decir, la vinculación con el objeto del proceso (en este caso la ocupación) permite determinar contra qué personas se dirige la acción y que éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además, elementos suficientes para poder proceder a su citación. Efectuar una interpretación más estricta del mencionado precepto supondría en determinados supuestos (singularmente situaciones de 'okupacion') dejar en situación de práctica indefensión a quien es legítimo titular dominical de una finca, dificultando y prácticamente imposibilitando la recuperación de la posesión por la vía judicial. Por último, conviene recordar, en relación a la garantía del derecho de defensa de los ocupantes, el contenido del art. 704.2 LEC .'

Esta conclusión es a la que también llega la sentencia de la Sección 11 de esta misma AP ,Nº de Recurso:744/2015,Nº de Resolución:132/2016,de 13/04/2016,Ponente:JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO que dice 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.

NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-

Planteada por D. Nicolas demanda de juicio verbal en protección de un derecho real inscrito, según los términos del art. 250.1. nº 7 de la L.E.C . contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la c/ DIRECCION000nº NUM000puerta NUM001de Alcira, para que desalojaran la misma o, en su caso, se procediera a su lanzamiento, con las consecuencias legales a ello inherentes, incluidos los daños y perjuicios que se causen al actor, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda, porque no se había acreditado la existencia de acto de perturbación alguno, ya que los que la habían ocupado ya se habían ido y no había prueba de que hubiera sido ilícitamente ocupada de nuevo por otros individuos.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, la Sala, teniendo en cuenta la tutela judicial pretendida, se ve abocada a la estimación parcial del recurso, a la revocación de la Sentencia apelada y a la estimación también parcial de la demanda.

Así, se ha de partir de la consideración de que la tutela sumaria que permite el art. 250.1.7º de la L.E.C , continuadora de la regulación del trámite especial que se contemplaba en el art. 41 de la L.H , a favor del titular de derechos reales inscritos frenta a quienes , sin titulo inscrito, se opongan a aquellos o perturben su ejercicio, tiene su fundamento en el principio de legitimación registral y en la presunción legal de que los derechos inscritos pertenecen a su titular y son poseídos por el mismo, con lo que ante cualquier perturbación o despojo posesorio se hace posible la tutela judicial efectiva por la vía sumaria del precepto antes mencionado.

Con ello, acreditado que el actor es titular de la vivienda en cuestión, se impone la estimación de la demanda en la pretendida recuperación posesoria frente a los ignorados ocupantes de la misma, que la usurparon ilicitamente en concepto de 'okupas', privando a su propietario de su legítima tenencia y posesión. Y esto , porque, como se desprende de las fotos obrantes en autos (folios25 y 26) acto de perturbación y despojo hubo : primero, por la familia Rosario, como informa la Policía Local al folio 55, y despues por otros individuos desconocidos que sucesivamente han pasado por esa vivienda, como una vecina informa al folio 67; ello con la expresa oposición del actor, que derecho tiene a su recuperación por medio de la vía jurisdiccional, ya que solo por ella puede obtener la tutela judicial efectiva que propugna, lejos de tener que acudir a las vías de hecho, con el riesgo de en contra rse a nuevos 'okupas' dentro de su propiedad...'.

En conclusión , si la actora desconoce y no le ha sido posible establecer la identidad de quienes poseen la finca sin título alguno para ello, por las circunstancias de la ocupación ,por la aplicación de la doctrina anterior relativa tanto a la protección de los derechos reales inscritos como a los supuestos concretos de precario, procede, seguir el procedimiento por sus trámites, teniendo la demanda por dirigida contra los ignorados ocupantes del inmueble objeto de litigio, los cuales serán citados en éste, de manera que la litis se encuentra perfectamente trabada y la relación jurídico procesal correctamente constituida,por lo que la juzgadora de instancia no debió inadmitirla ,si bien matizado ello en aras del principio general el art.231 de la LEC, por el acuerdo de unificación de criterios de los Magistrados del Orden civil de esta Audiencia Provincial de 10-11-2016 ,en el sentido de que se habrá de oficiar a la policía por el juzgado para que haga averiguaciones sobre la identidad de tales ocupantes al carecer de medios la actora al efecto que fue a la que se requirió por aquel .

-Debemos reseñar también la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas,en cuya Exposición de Motivos en lo que atañe al caso dice 'La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Si bien la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica responde a una respuesta propia del Derecho penal, es decir, de 'ultima ratio', por lo que no comporta ni puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.

La legislación en la vía civil, si bien contempla varias opciones amparadas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas ellas presentan algún tipo de problema o limitación en su aplicación en los casos de ocupación ilegal, que es la cuestión objeto de esta ley.

Así, el mecanismo de recuperación que aborda esta ley encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo 441 del Código Civil, a cuyo tenor: 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'.

Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante.

Otra hipótesis prevista legalmente es la que permite formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, si bien sin una adecuación del procedimiento al fenómeno de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales, el cauce se muestra ineficaz. También presentan limitaciones o ineficiencias, como respuesta a este fenómeno, aquellas otras acciones que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, puesto que existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de derechos que no tienen acceso al Registro y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse.

Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma....'

Esta Ley modifica el numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, que pasará a tener la siguiente redacción:

'4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

Añade un nuevo apartado 3 bis al artículo 437, con la siguiente redacción:

'3 bis. Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer.'

-Ya con referencia al nuevo tenor del art. 250.1.4º citamos (EDJ 2019/579282)la SAP Barcelona de 14 mayo de 2019 que dice en sus Fundamentos '

PRIMERO.-

Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

_BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta demanda de juicio verbal de desahucio, frente a los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM003 , NUM004 NUM005 , de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT,

_Comparece DOÑA Almudena quien se opone aduciendo que tiene título legítimo para poseer la vivienda. Alega que, desde hace aproximadamente un año, ella y su hijo de 14 años, residen en la finca objeto de controversia por virtud de un contrato verbal por el que el anterior inquilino/ocupante le arrendó una habitación. Posteriormente, dicha persona abandonó el domicilio y ella quedó con el arriendo de la vivienda completa.

_Los ignorados ocupantes no comparecen por lo que son declarados en situación de rebeldía procesal.

_La sentencia de primera instancia estima la demanda de desahucio presentada en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y condena a la parte demandada IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM003 , NUM004 NUM005 de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, al desalojo de la referida finca, antes del transcurso de un mes desde la notificación de la sentencia de primera instancia, con apercibimiento de lanzamiento sin necesidad de notificación posterior, imponiendo las costas ocasionadas a la parte demandada.

_Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Almudena , interpone recurso de apelación en el que alega:

_1) Improcedencia de la acción ejercitada de contrario. Inadecuación de procedimiento. Optó la actora, dentro de las distintas modalidades de protección de la posesión, por el ejercicio de la acción del art. 250.1.2º LEC .

_Dicho precepto, establece:

_'Art. 250. Ámbito del juicio verbal.

_1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

_2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca...'

_Este procedimiento sólo es de aplicación cuando el inmueble haya sido precisamente cedido en esas condiciones por el actor, sin que pueda estimarse que el referido proceso puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la Jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario.

_2) Existencia de título habilitante.

_La posesión de la vivienda por parte de la demandada deriva de un contrato verbal de arrendamiento celebrado con la anterior inquilina de la vivienda.

_3) Falta de requerimiento previo por parte de la demandante.

_Desde la toma de posesión de la vivienda por parte de la actora, en fecha 15 de mayo de 2010 (acta de lanzamiento que se acompaña como documento 5 a la demanda), hasta la interposición de la demanda de 21 de diciembre de 2016, han pasado más de 6 años sin que nada haya realizado la entidad bancaria titular de aquélla para su efectiva ocupación, venta, arrendamiento y nunca ha remitido requerimiento a la demandada para el desalojo de aquélla.

_4) Vulneración del artículo 5 de la Ley 24/2015 de 29 de julio y del derecho a disfrutar de una vivienda digna.

_Establece dicho artículo:

_'2. Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

_a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

_b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario'.

_Dicha norma debe ser aplicada por analogía para la resolución de la cuestión de autos, prevaleciendo el derecho de la demandada a disfrutar de una vivienda digna.

_En base a lo anterior solicita, que tras los trámites establecidos, se revoque la sentencia de fecha 12 de febrero de 2018 , acordando la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora, caso de oponerse al presente recurso.

_La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO .-

Inadecuación de procedimiento .

_Reitera la parte demandada en su recurso de apelación, la excepción de inadecuación de procedimiento.

_Insiste la parte apelante en que el concepto de precario a tenor de la nueva LEC, es ahora más reducido, al introducir el término de 'cedida en precario'.

_En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

_En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

_En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

_Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

_Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

_En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

_Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

_Para ello se modifica el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

_'4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

_Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

_Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., el procedimiento no sea adecuado.

_Y en todo caso, en el caso de autos, la demanda se ha presentado con anterioridad a la promulgación de dicha reforma, por lo que entendemos que la acción de desahucio por precario es la adecuada a la situación jurídica existente entre las partes, y DOÑA Almudena carece de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

_Por lo expuesto, la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en el recurso no puede prosperar'.

-Aplicadas estas normas y citas al caso el recurso se ha de acoger, primero porque no se ha dado a la apelante la posibilidad de subsanar que consagra el art.231 de la LEC, pese que así lo diga el auto apelado, ante el resultado negativo del oficio de la Polícia sobre los concretos ocupantes de la vivienda litigiosa, máxime cuando en la diligencia que ésta extiende consta la ocupación de ésta según los vecinos aunque no abran la puerta,de lo cual se le debió dar traslado.

En segundo lugar porque, tras la indicada reforma del art.250.1.4º y como se infiere de la Exposición de Motivos de la Ley 15/2018 que la hace, el que éste regule un proceso específico para dar mayor eficacia a los casos de ocupación ilegal, no implica que no sigan subsistiendo los otros procesos que continúanregulando sus numerales 2º y 7º de modo que, instados uno de estos tras el proceso adecuado.

En último lugar porque, interpuesta la demanda por el cauce del art.254.1.2º, es decir del precario, el criterio de esta AP es la de su admisión contra los ignorados ocupantes como hemos dicho, al margen de que el nuevo apartado 3 bis de su artículo 437 contenga esa expresa previsión cuando demanden una persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social ,lo no que no impide que las personas jurídicas no puedan hacerlo por el primero y el de su numeral 7º .

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación del presente recurso y la revocación de la resolución de instancia y, en su lugar, estimamos que procede la admisión a trámite de la demanda en los términos del precedente .

Como únicamente se ha personado la parte apelante no hacemos expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SABADELL SAcontra el Auto de fecha 8/4/2019dictado en los autos nº 104/19 por el Juzgado de Primera Instancia número 3de Valencia, resolución que revocamos, y en su lugar, acordamos que procede admitir a trámite la demanda contra los ignorantes ocupantes de la vivienda que es su objeto, con traslado a la actora del resultado de la dilgencia policial.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.