Auto CIVIL Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 45/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUTO Nº 271
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE PUERTO REAL
AUTOS: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 662.01/2014
ROLLO DE APELACIÓN: 45/2016
En la Ciudad de Cádiz, a 29 de septiembre de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha
visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 22/09/2015 .
Apelante: DON Anselmo , representado por el Procurador Sr. Pineda Zafra, con la asistencia del
Letrado Sr. Benítez Caucelo.
Apelada: CAIXABANK S.A. , representada por la procuradora Sra. Bidón González con la asistencia
jurídica de la letrada Sra. Cuadros Espinosa.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto Real se dictó Auto el día 22/09/2015 que desestima íntegramente la oposición formulada por el ejecutado Sr. Anselmo y declara que siga adelante la ejecución despachada.



SEGUNDO.- Notificado el Auto a las partes, por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación y presentado escrito de oposición por la parte ejecutante, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.



TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del ejecutado Sr. Anselmo se reproducen en el escrito de recurso todos los motivos de oposición alegados frente a la ejecución despachada a instancias de la entidad Caixabank contra el referido ejecutado así como frente a la Sra. Teresa .

Se reitera la alegación de falta de legitimación activa de Caixabank por no estar inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta y si a favor de la entidad Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, aludiéndose en primer lugar a la falta de acreditación de la absorción de dicha entidad.

El motivo debe ser rechazado; como es sabido y notorio la Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez junto con el Monte y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla se fusionaron en la entidad Cajasol, nombre comercial de la caja de ahorros Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla, por escritura de 18/05/2007; con posterioridad y como resulta de los documentos 2 y 3 de los acompañados a la demanda de ejecución hipotecaria, dicha entidad junto con otras, segregaron y transmitieron en bloque y por sucesión universal todos los elementos patrimoniales que componen su negocio financiero, la totalidad de los activos y pasivos de la entidad segregada, a Banca Cívica, la cual a su vez fue absorvida por Caixabank, con extinción, vía disolución sin liquidación de la primera y transmisión en bloque por sucesión universal de todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones a CaixaBank.

Así se hace constar además en diferentes resoluciones judiciales como el Auto de 16/09/2014 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial o el Auto de 5/05/2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona o el de 10/12/2014 de la Sección 6ª de la AP de Sevilla.

En segundo lugar y en relación con la legitimación activa de la ejecutante, se alega por la parte apelante la falta de legitimación por no constar inscrita la hipoteca que se ejecuta a nombre de la entidad ejecutante sino de la entidad absorvida Caja de Ahorros Provincial de San Fernando, Sevilla y Jerez, entidad inexistente en la actualidad a consecuencia de la sucesiva fusión y absorción con extinción de la entidad absorvida Banca Cívica en la que se encontraba fusionada la acreedora. La referida alegación debe ser rechazada. Esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse de manera reiterada sobre esta cuestión, detalladamente explicada la solución adoptada en Auto de 8/07/2014 dictado en el Rollo de Apelación nº 163/2014. En efecto lo sucedido en el caso de autos no es un supuesto de cesión de crédito hipotecario sino un supuesto de sucesión universal de una entidad bancaria. Conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles que tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en tales casos de fusión, absorción, escisión por segregación o cesión global de activo y pasivo, se produce la transmisión del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria en bloque, mediante un solo acto y por ministerio de la Ley ( artículos 22 , 69 , 70 , 81 de la referida Ley ), supeditada solo a la inscripción de dicho acto en el Registro Mercantil (art. 46), subrogándose la cesionaria íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la cedente por lo que la cesionaria está plenamente legitimada por disposición legal para accionarlos, no siendo equivalente esta cesión por ministerio de la Ley a la cesión que pueda realizarse voluntariamente al amparo del art. 1526 del Código Civil que si se refiere a un inmueble deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad para surtir efectos frente a terceros si bien dicha inscripción de la cesión (no de la hipoteca) no tiene carácter constitutivo. El art. 149 de la LH se refiere a la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo, no equiparable a un supuesto de fusión por absorción con transmisión en bloque de todo el patrimonio, en el que la personalidad jurídica de la entidad absorvida, se extingue. Por otro lado y como señala el Tribunal Supremo en sentencia 4/06/2007 , deben entenderse 'las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios'. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo dela inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



SEGUNDO.- Deben igualmente ser rechazadas las restantes cuestiones procesales planteadas por el recurrente dándose al efecto por reproducidos los argumentos expuestos por el juez de instancia, debiendo no obstante, ponerse de relieve que el art. 685 referido a la demanda de ejecución hipotecaria y a los documentos que han de acompañarse a la misma autoriza que 'En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca' y en este caso, dicha certificación se acompaña como documento nº 6; también que la omisión en el auto despachando ejecución de toda referencia al carácter solidario de la obligación asumida por los deudores aunque constituya una infracción del art. 551.2.2º LECivil , no genera indefensión alguna a la parte ejecutada cuya condición de deudor solidario no resulta de dicha resolución sino de la estipulación primera de la escritura de préstamo hipotecario acompañada a la demanda como dcto. Nº 5 y finalmente y dado que los ejecutados conviven en la misma vivienda sita en calle Meandro 45 de la localidad de Puerto Real, designada como domicilio para notificaciones en la escritura de hipoteca que se ejecuta, habiéndose remitido a dicha dirección varios burofaxes para notificación del saldo deudor, unos destinados al ahora apelante y otro a la ejecutada Sra. Teresa que la misma no ha recogido por estar ausente pese al aviso recibido y pese a conocer o poder conocer por la recepción del burofax por el ejecutado que con ella convive, la remisión del mismo y su contenido, no puede considerarse que no haya quedado cumplimentada la exigencia de notificación de la cantidad exigible ( arts. 572.2 y 573.1.3º LECivil ) cuando la recepción de la notificación remitida por la ejecutante no se ha producido por causa imputable a la propia ejecutada.



TERCERO.- El motivo de recurso que debe ser acogido es el relativo al carácter abusivo de los intereses de demora establecidos en la estipulación sexta de la escritura de préstamo que se ejecuta en un 22'50% y ello pese a que la liquidación de los intereses de demora se haya realizado por la parte ejecutante al 12% como porcentaje triple al interés legal conforme a la limitación establecida en el art. 114 de la LH y ello en tanto que como señala el Tribunal Supremo en sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) (LA LEY 28/2015) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

No se pone en duda la condición de consumidores de las personas físicas prestatarias y ejecutadas en este procedimiento en tanto que en la escritura se hace constar que el préstamo hipotecario obtenido está destinado a la adquisición de primera vivienda. El interés de demora establecido en el referido contrato de préstamo, estipulación sexta, es el 20'50 % anual, el interés ordinario o remuneratorio fue inicialmente el 5'25 % y pasado un primer período desde la vigencia del contrato, un interés variable compuesto por un diferencial de 0'50 puntos aplicable al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de Cajas de Ahorros, que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, revisable anualmente, que en la fecha de suscripción del préstamo, 14/11/2001, era el 5'75%.

Siendo así, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 22/04/2015 , aplicada a los intereses de demora de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores por sentencia de 3/06/2016 , el interés de demora referido es claramente abusivo.

La referida sentencia de la Sala 1ª de 3/06/2016 dice, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial establecida en la de 22/04/2015: 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia». En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual». Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ninguna duda existe sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en el contrato al ser muy superior al incremento de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la estipulación sobre intereses de demora, también las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a las que hemos aludido establecen cual debe ser la consecuencia de la declaración de abusividad del interés de demora, diciendo la de 3/06/2016: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015 , de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» Conforme a lo expuesto, declarada la abusividad del interés de demora continúa devengándose el interés remuneratorio previsto en el contrato de préstamo, estipulación Tercera Bis.



CUARTO.- En cuanto al carácter abusivo de la estipulación que establece el tipo de referencia y el redondeo, cláusula Tercera Bis, debe ponerse de relieve que, en primer lugar, no consta aplicada la cláusula de redondeo ni que su aplicación haya determinado la cantidad reclamada por lo que no es posible pronunciarse en esta oposición a la ejecución sobre la abusividad de dicha estipulación en tanto que el art. 695.1.4º solo permite alegar como causa de oposición, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En segundo lugar, dicha estipulación tercera bis contiene la determinación de uno de los elementos esenciales del negocio, el interés o precio del capital prestado que a partir del primer año desde la vigencia del contrato es un interés variable compuesto por un diferencial de 0'50 puntos aplicable al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de Cajas de Ahorros, que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado; siendo un elemento esencial del préstamo, no es posible entrar a examinar sobre la posible abusividad de dicha estipulación por su contenido y si solo por razón de transparencia; así lo establece el art. 4.2. de la Directiva 93/13/CEE , La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

El índice de referencia está claramente determinado en la escritura de préstamo, se elabora en base a datos proporcionados por las Cajas de Ahorro y se publica por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado. El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 23/04/2015 entre otras, sobre el control de abusividad por falta de transparencia de las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato que es necesario que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

En este caso, existe en el contrato tanto en su clausulado como en las características del préstamo, información suficiente de que el interés variable es un elemento esencial del negocio ya que se trata de un préstamo con interés y de que dicho interés transcurrido el primer año del contrato, es un interés variable que se forma con un diferencial muy reducido, 0'50%, aplicado a un índice de referencia, en concreto el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de Cajas de Ahorros, que será el correspondiente al penúltimo mes anterior a la fecha de cada revisión, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado; la alegación realizada por la parte apelante acerca de la posibilidad de que la entidad ejecutante influya en la determinación del índice de referencia, no puede ser admitida ya que el mismo se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro, por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo de referencia. No existe, por otro lado, prueba alguna que acredite una práctica concertada entre entidades con peso específico para incidir en la fijación del IRPH y mucho menos que el índice, que está bajo el control y supervisión del Banco de España, haya sido manipulado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 , que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento: ' Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil (LA LEY 1/1889) ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.' La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28/04/2016 , al respecto de esta cuestión relativa a la transparencia de la estipulación del interés variable formado sobre un índice de referencia, señala: 'Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios'.

En efecto, los prestatarios en general y el ejecutado en particular no conocen el proceso de formación del índice aplicado en su préstamo como tampoco el de formación del euribor por lo que no puede utilizarse dicho argumento para pedir como se hace que un índice de referencia sea sustituido por el otro.



QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a la estipulación Sexta Bis sobre resolución del contrato, se ha de estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23/12/2015 en cuyo apartado 3 del motivo quinto referido al vencimiento anticipado, señala: ' parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el caso de autos, la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta contiene la estipulación sexta bis de resolución anticipada que establece que se considerará vencido el préstamo y consiguientemente resuelto y la Caja podrá reclamar las cantidades adeudadas tanto vencidas como pendientes de vencimiento con sus intereses incluso los de demora, gastos y costas procesales, en caso de falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.

No obstante, el Tribunal Supremo continúa diciendo: '...ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l] a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). 5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.

Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas. 6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. 7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' Conforme a los criterios jurisprudenciales indicados, consideramos en primer lugar, que la estipulación sexta bis que permite la resolución del contrato por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, es conforme a la redacción del art. 693.2 de la LECivil , en la fecha de suscripción del préstamo que permitía la existencia de este tipo de estipulaciones, disponiendo, 2.

Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.

En este caso, además la Caixa no da por vencido el préstamo por el impago de una cuota sino por el impago de 13 cuotas mensuales, las devengadas desde julio de 2013 a julio de 2014 según resulta de la liquidación del saldo deudor acompañada a la demanda como dcto nº 7, lo que revela un incumplimiento grave por parte de los prestatarios de su obligación esencial de abonar mensualmente las cuotas de principal e intereses, quienes podían haber rehabilitado el préstamo haciendo uso de la facultad establecida en el art.

693.3 ya aludido.

Conforme a lo expuesto y al criterio mantenido por el referido Tribunal en la indicada sentencia, no es procedente en casos como el de autos el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, debiendo mantenerse lo acordado por la resolución de instancia en este extremo.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación formulado lleva consigo, por un lado, que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en el incidente de oposición al haber sido admitido uno de los motivos de oposición alegados y por otro, que no proceda hacer imposición alguna de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y demás aplicables,

Fallo

LA SALA ACUERDA, ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Pineda Zafra en representación de DON Anselmo frente al auto dictado por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Puerto Real en fecha 22/09/2015 , REVOCANDO el mismo y en su lugar estimando uno de los motivos de oposición alegados por el ejecutado frente a la ejecución despachada a instancias de CAIXABANK, se declara abusiva la estipulación sexta del contrato sobre intereses de demora y se acuerda que la ejecución despachada continúe por la cantidad de 60.703'70 euros, continuando devengando el principal adeudado los intereses remuneratorios pactados, sin hacer imposición alguna de las costas causadas en el incidente de oposición ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes personadas, haciéndose saber a las partes la presente no es susceptible de recurso.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que yo, Secretaria judicial, doy fe.