Auto CIVIL Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 88/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLO APEL·LACIÓ NÚM. 88/2016

EXECUCIÓ HIPOTECÀRIA NÚM. 108/2015

INCIDENT D'OPOSICIÓ

JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA NÚM. 6 - REUS

INTERLOCUTÒRIA

MAGISTRATS IL·LMS SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (President)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ (Ponent)

Tarragona, 20 de desembre de 2.016.

Vist en aquesta Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona elrecurs d'apel·lació interposat pel Sr. Eutimiorepresentat per la Procuradora dels Tribunals Sra. García Solsona i defensat pel Lletrat Sr. Masdeu Bernat, contra la Interlocutòria de 23 d'octubre de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, incident d'oposició procediment d'execució hipotecària núm. 108/2015, en que han estat parts, com a executant BANKIA, S.A. representat pel Procurador dels Tribunals Sr. Abajo Abril i assistit per la Lletrada Srs. González Xicota, i com a part executada la recurrent així com la Sra. Aida i la Sra. Eugenia.

Antecedentes

PRIMER.En data 23-10-2015 es va dictar pel Jutjat d'instància Interlocutòria essent el contingut de la seva part dispositiva el següent:

'SE DESESTIMA la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por el procurador SR.BLADE en representación de D. Eutimio .

Se imponen las costas causadas a la parte ejecutada D. D. Eutimio .'

SEGON.Contra l'esmentada resolució es va interposar recurs d'apel·lació per la representació processal del Sr. Eutimio d'acord amb les al·legacions contingudes al seu escrit.

TERCER.Per la representació processal de la part executada es va presentar escrit d'oposició al recurs.

Fundamentos

PRIMER. Pronunciaments impugnats.

Impugna la part apel·lant Sr. Eutimio la resolució d'instància al·legant nul·litat d'actuacions atès que el títol incompleix els requisits legals per tal de poder ser executat; nul·litat d'actuacions per falta de legitimació activa; nul·litat d'actuacions per incompliment dels articles 572.2 i 573.3 de la LEC; nul·litat per existència al títol executiu de clàusules abusives.

SEGON. Qüestió prèvia.

Una vegada més hem de repetir el que ja hem dit en nombroses ocasions (davant l'oblit de les parts intervinents i, en ocasions, dels òrgans judicials d'instància), com per exemple a les Interlocutòries de 19-07-2016 i 13-12-2016:

'Antes de entrar en el análisis de los motivos alegados, este Tribunal debe hacer una precisión previa, dado que lo que se expondrá es obviado con frecuencia por las partes litigantes, e incluso por los órganos judiciales: nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición, efectos y recursos posibles. El artículo 117.3 de la CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, mandato constitucional reiterado en la LOPJ. Por tanto, se distinguen dos fases esenciales de la institución procesal: mientras la función de juzgar es el contenido del proceso de cognición, la función de hacer ejecutar lo juzgado es el contenido del proceso de ejecución; ambos constituyen dos partes esenciales del proceso encaminadas a la tutela judicial efectiva. El proceso de ejecución es, pues, aquella parte del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el juez (v. AAP de Tarragona, sección 3, del 25 de febrero de 2014 -ROJ: AAP T 8/2014 - ECLI:ES:APT:2014:8A-; también pueden verse, por ejemplo, AAP de Madrid, sección 14, del 17 de abril de 2015 -ROJ: AAP M 164/2015 - ECLI:ES:APM:2015:164A-, y AAP de Castellón, sección 3, del 05 de mayo de 2015 -ROJ: AAP CS 52/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:52A-).

Lo anterior debe ser puesto en relación con el contenido del artículo 695 de la LEC : '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ....... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Ahora bien, debemos hacer una matización ya que la STC de 02-03-2015 , planteado un motivo de amparo basado en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a la excepción procesal planteada por el demandante de amparo y su esposa en el incidente de oposición a la ejecución, a saber, la inadecuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria como consecuencia de que el título ejecutivo no habría cumplido con uno de los presupuestos establecidos por el artículo 682.2.1 LEC , en concreto, que en la escritura de constitución de la hipoteca no se determinó el precio en el que los interesados tasaban el bien hipotecado para que sirviera de tipo en la subasta, y ello porque el artículo 695 LEC no incluye expresamente ésta ni otras excepciones procesales entre las causas tasadas, el Alto Tribunal declara que la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial, razón por la que otorgar el amparo solicitado'.'.

Tot això ha de ser posat en relació amb l'al·legació de la part recurrent de l'existència de nombroses clàusules abusives al contracte subscrit entre les parts, ja que com es diu a la resolució impugnada'solo van a ser examinades aquelles que constituyen el fundamento de la ejecución o que determinan la cantidad exigible'(foli 174).

TERCER. Nul·litat d'actuacions atès que el títol incompleix els requisits legals per tal de poder ser executat.

Denuncia la part apel·lant la qüestió referent a la còpia amb efectes executius, amb cita dels criteris (que no jurisprudència) mantinguts per altres Audiències Provincials (Castelló, Madrid) i en dates antigues (2.008, 2.011), però no els mantinguts per l'Audiència Provincial de Tarragona i en dates molt més recents, màxim en una matèria com la que ara tractem que ha estat extraordinàriament influenciada per la recent doctrina jurisprudencial tant del TJUE com del TS.

Així, a la nostra Interlocutòria de 07-06-2016, amb cita de resolucions anteriors, vam dir:

'a efectes expositiu exposarem el criteri del Tribunal respecte a la primera còpia de l'escriptura de préstec hipotecari, en el present cas, de data 16-12-2005; Interlocutòria de 15-04- 2014: 'L' art. 517.2.4 LEC disposa que tenen aparellada execució les escriptures públiques sempre que siguin la primera còpia. ...' Igualment, amb més amplitud, vam dir a la nostra Interlocutòria de 07-01-2014, rotllo 492/13: ' Lo primero que debe poner de relieve este Tribunal, siguiendo el AAP de Barcelona, sección 1, de 27-Diciembre-2012 (ROJ: AAP B 8648/2012 ), es la 'Nota Informativa' de 23 de febrero de 2010 emitida por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, para mejor comprender el actual sistema de copias que establece la legislación notarial. Dice esta nota que la reforma del artículo 17.4 de la Ley del Notariado introduce 'notables novedades (...) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de 'primera copia ' y 'título ejecutivo'. En efecto, este artículo 17.4 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener 'por primera vez' cada uno de los otorgantes. Es decir, el concepto de 'primera copia ' que maneja está referido ahora, a diferencia de la situación anterior, únicamente al carácter cronológico de la misma, la que se expida en primer lugar para cada otorgante. Nada tiene que ver con su carácter ejecutivo o no. El carácter ejecutivo de las copias viene determinado a continuación, en la frase siguiente, no por su condición de primera o segunda copia , como sucedía hasta ahora, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva. Lo que lleva aparejado ejecución ('a los efectos del artículo 517.2.4 de la L.E.C .', nos dice el artículo 17.4) es la copia que el interesado solicita que se le expida con carácter de ejecutiva. (Como muy bien dice A. Rodríguez Adrados, a partir de ahora podrá haber una primera copia -en sentido cronológico- sin efectos ejecutivos y una segunda copia con dichos efectos). El desarrollo reglamentario de este precepto es, como hemos dicho, el artículo 233. En él se nos indica, reiterando el contenido del artículo 17.4 de la Ley, que se considera título ejecutivo 'aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter'. Añade a continuación la necesidad de expresar, en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo. Es decir (...) ha desaparecido, muy acertadamente, cualquier referencia a la distinción antigua entre 'primera' y ' segundas o posteriores copias ' (...) A partir de ahora no habrá 'primeras' y 'segundas o posteriores' copias en el sentido y con los efectos que tales expresiones tenían en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas 'con carácter ejecutivo' y copias expedidas sin tal carácter. Y con carácter ejecutivo únicamente puede ser expedida UNA copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas 'con sujeción a lo dispuesto en la L.E.C.' (artículo 233-2 º R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores. Late aquí también en el fondo y en la forma de esta nueva regulación el deseo de evitar una posible doble ejecución por una misma deuda, al igual que sucede con las pólizas. La nueva regulación es clara y su aplicación a las escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la ley 36/2006 es indudable.

Es por ello que otras Audiencias Provinciales, como la AP de Madrid, sección 11, Auto de 21-Diciembre-2012 (ROJ: AAP M 21517/2012 ) señala el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comprendido en el Capítulo V del título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicado a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, dispone que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la Ley exige para el despacho de ejecución, y el artículo 517.2.4º de la misma Ley establece que tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes, si bien este artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo modificado por el artículo 17 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 , según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, aunque por un defecto de técnica legislativa no se llegó a modificar expresamente el artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, dentro del proceso de ejecución hipotecaria se dice, al inicio del apartado 2 del artículo 685 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que 'A la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución ... ', lo que constituye una remisión al apartado 2 del artículo 517 del mismo Cuerpo Legal en base al cual (número 4º), 'tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia ... ' (referencia legal que debe entenderse sustituida, desde la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, por 'las escrituras públicas con tal que sea copia expedida con eficacia ejecutiva... ' ). Ahora bien, en el apartado 4 del artículo 685 de la Ley rituaria se proclama que 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca; dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución'. En este supuesto, el título ejecutivo lo constituye la certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca complementada con cualquier copia autorizada de la escritura de la hipoteca, que no tendrá que ser primera copia ni la expedida con eficacia ejecutiva (AAP Barcelona, Sección 1ª, 18-4-2005)'.

El motiu es rebutja atès que, com diu la resolució d'instància,'Dicha certificación se ha aportado'(foli 173).

QUART. Nul·litat d'actuacions per falta de legitimació activa.

Manifesta la part recurrent que l'executant'no ha tramitado ni inscrito los sucesivos cambios de titularidad del préstamo en los asientos registrales correspondientes a la finca que se pretende subastar'(foli 186), arribant a la conclusió de que BANKIA no té legitimació activa.

Així, vam dir a la nostra Interlocutòria de 12-07-2016:

'Aquesta és una qüestió àmpliament tractada per aquesta Secció, sorprenent que la part recurrent citi la que anomena 'jurisprudencia menor' en concret de la Audiència Provincial de Castelló (foli 34) i, en canvi, ignori el criteri de Tarragona sobre la matèria; així, assenyalaven, per exemple, a les Interlocutòries de 25-11-2014 i 15-03-2016:

'SEGUNDO. Criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Este Tribunal no comparte el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia por las razones que a continuación se expondrán. Así, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01-04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria).

Ahora bien, como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11-enero-2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: 'Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )'.

De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ('como ya declaró una antigua jurisprudencia ... 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''), y de 29 de junio de 1989 (se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

....... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación.

Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: '8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

El motiu es desestima ja que com assenyala la resolució impugnada, 'En nuestro caso queda acreditada la cesión con la aportación del testimonio notarial que se adjunta con la demanda, de ahí que la legitimación de la actora es incuestionable'(foli 174).

CINQUÉ. Nul·litat d'actuacions per incompliment dels articles 572.2 i 573.3 de la LEC .

Respecto al suposat incompliment dels articles 572.2 i 573.3 de la LEC, una vegada més hem de repetir el que consta a la resolució impugnada: 'obran en las actuaciones los burofax remitidos a los domicilios designandos en la escritura para notificaciones, no pudiendo entregarse el de la fiadora por fallecimiento de la misma, y sin que conste que los ejecutados hubieran facilitado otro domicilio para tales notificaciones y en el que además han sido requeridos por este juzgado'(foli 174).

SISÉ. Nul·litat per existència al títol executiu de clàusules abusives.

Sense perjudici de recordar el que hem dit al Fonament Jurídic de la present resolució, examinarem les següents clàusules:

I. Clàusula de venciment anticipat(foli 52 revers):

Hem assenyalat a la nostra Interlocutòria de 18-10-2016:

'Más recientemente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23-12-2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:

'Decisión de la Sala :

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil .......

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. .......

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. .......

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto resulta que, si bien la cláusula sexta, b) del contrato prevé la posibilidad de que la entidad bancaria declare vencida anticipadamente la obligación por el incumplimiento de 'cualesquiera de las obligaciones de pago establecidas en este contrato' (folio 26 reverso), lo cierto es que 'se dejaron de abonar ocho cuotas del préstamo hipotecaria antes de que se solicitase el despacho de ejecución' (Fundamento Cuarto de la resolución impugnada, folio 255), no existiendo constancia de ningún pago posterior, ni de un intento de liberación del bien consignando cantidades. Desde esta perspectiva, no podemos concluir que pueda considerarse abusiva una cláusula que no ha estado decisiva para el despacho de ejecución, cláusula que, por otra parte, tiene cobertura legal tanto en el artículo 1.129 del CC como en el artículo 693.2 de la LEC ('2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo'), y que se habría producido igualmente de conformidad con lo que dispone el artículo 1.124 del CC aunque no hubiera existido esa cláusula relativa al vencimiento anticipado: no puede concebirse un contrato bilateral con prestaciones recíprocas en el que las partes no tengan atribuida la facultad de resolver la relación jurídica en caso de incumplimiento grave de las obligaciones de la contraria (en igual sentido, AAP de Madrid, sección 14, del 27 de julio de 2015 -ROJ: AAP M 540/2015 - ECLI:ES:APM:2015:540A-].

El motivo, por tanto, se rechaza'.

Al present supòsit, si bé la clàusula sisena bis.a) del contracte de 07-06-20076 preveu la possibilitat de venciment anticipat per falta de pagament de qualsevol venciment de capital o d'interessos, clàusula absolutament clara al seu redactat, el cert és que quan es va declarar vençut el préstec, s'havien deixat d'abonar les quotes del gener al desembre del 2.014, no existint constància de cap pagament posterior, ni intent d'alliberament del bé consignant quantitats. Des d'aquesta perspectiva no podem concloure que es pugui considerar abusiva una clàusula que no ha estat decisiva per al despatx d'execució i, per tant, el motiu es desestima.

II. Pacte de liquiditat:

Aquest mateix Tribunal ha tractat la qüestió en diverses resolucions (v. per exemple Interlocutòries de 12-04-2016i 18-10-2016), i així hem dit:

'Como señala el AAP de Madrid, sección 10, del 10 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP M 674/2015 - ECLI:ES:APM:2015:674A), la cláusula en sí no es nula por abusiva en relación con los contratos sometidos a la aplicación de intereses variables, en los que la determinación previa de la deuda se presenta como necesaria para abrir la vía del proceso de ejecución. Supondría la nulidad la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor, si bien en el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto - arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que reclama. Lo que importa es la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, y en este sentido puede verse el artículo 695.1 .causa 2ª referente al error en la determinación de la cantidad exigible. Por tanto este motivo de apelación igualmente debe ser desestimado, puesto que a la certificación del Notario en la que se da fe de que la liquidación se ha realizado en la forma pactada, se adjunta el extracto de liquidación de la deuda (v. folios 39 y ss.), pudiendo la parte comprobar la concordancia o no con lo pactado mediante una operación aritmética'.

El motiu es rebutja.

III. Clàusules relatives als interessos ordinaris i als interessos moratoris:

Assenyalavem a la nostra Interlocutòria de 14-06-2016:

'Una vez más debe este Tribunal hacer referencia (v. por ejemplo Auto de 13-02-2015 ) a que como tiene establecido la doctrina legal ( STS de 2 de octubre de 2001 y STS de 4 de junio de 2009 ), las prescripciones de la Ley de represión de la usura no son aplicables más que al verdadero interés, que es el remuneratorio, nunca al moratorio, que constituye la sanción del deudor moroso, incumplidor de sus obligaciones, del mismo modo que el juicio de abusividad sólo puede proyectarse sobre el interés moratorio, no sobre el remuneratorio (v. por ejemplo STS de 18-06-2012 -ROJ: STS 5966/2012 -).

Igualmente, este Tribunal viene señalando sobre la cuestión lo siguiente (v. Auto de 14-06-2016, rollo 675/15): 'Cinquè. SOBRE ELS INTERESSOS ORDINARIS. Es queixa l'opositor a continuació d'algunes de les clàusules que regulen quin és el tipus d'interès al qual resta subjecta la seva obligació d'amortització per tal de remunerar la transmissió que li ha fet la creditora del poder de disposició sobre un capital. En l'activitat empresarial moderna, és poc menys que inevitable acudir a la fórmula dels contractes d'adhesió per fer negocis en sèrie. Mitjançant aquests contractes, els empresaris predeterminen la regulació, amb impresos o arxius informàtics que n'estableixen unes condicions generals comunes, dels negocis que tenen com a objecte un mateix tipus de productes o serveis. Així, tant l'empresari com el consumidor s'estalvien la tasca d'haver de negociar de forma individual totes i cada una de les condicions del contracte. Ara bé, hi ha el risc que aquesta tècnica, que, per si mateixa, no ha de ser nociva, amagui el designi de ficar de manera subreptícia entre les clàusules del contracte, que ningú no consulta amb detall, alguna que trenqui, en perjudici del consumidor, l'equilibri entre els drets i les obligacions recíprocs de les parts. Això justifica el control que han d'exercir els jutges, fins i tot d'ofici, sobre les clàusules que fixen les condicions generals dels contractes d'adhesió, per tal de conjurar aquest risc. És clar, però, que, pel que fa a les clàusules que defineixen l'objecte principal de l'intercanvi que es fa efectiu amb el contracte de què es tracti, és difícil pensar que l'empresari les faci servir per trencar, en perjudici del consumidor, l'equilibri dels drets i les obligacions de les dues parts. Per la senzilla raó que les condicions essencials del contracte -compro tal cosa o adquireixo tal servei i pago per aquest concepte tants diners- sí que acostumen a ser considerades de forma específica i individual pel consumidor. Únicament hi ha el risc que, en signar l'imprès que es faci servir per subscriure el contracte, passi per alt les clàusules que, en no haver-s'hi incorporat de manera clara, senzilla, i comprensible, afectin, sense que el consumidor se n'hagi adonat de l'existència, o sense que n'hagi capit el significat, l'objecte principal del negoci. És per això que, pel que fa a les clàusules que defineixen quin és l'objecte bàsic de l'intercanvi, el control judicial s'ha de limitar a verificar si s'han incorporat de forma clara i nítida al contingut del contracte i si la seva redacció és comprensible. Així, l' article 4.2 de la Directiva 93/13/CEE estableix que les clàusules adreçades a definir l'objecte principal de l'intercanvi, quan han estat redactades de manera clara i comprensible, no poden ser declarades abusives. Per tant el jutge s'ha de limitar a controlar si aquestes clàusules han estat redactades de manera senzilla i comprensible, sense entrar a valorar, si ha estat així, l'efecte que han produït sobre l'equilibri dels drets i obligacions recíproques de les parts. En el cas de la clàusula controvertida, és evident que n'és un dels eixos essencials del contracte, ja que determina el preu que han de pagar els finançats a canvi del capital que han rebut en concepte de préstec (els interessos ordinaris fan, en efecte, aquesta funció de remunerar la part que transmet el poder de disposició sobre un capital determinat) L'únic control que hi podem exercir, segons el que venim dient, és si el seu contingut s'ha incorporat de manera clara al contracte de què es tracti. I la resposta és positiva. La redacció de la clàusula controvertida és molt clara: els prestataris han de pagar, pel concepte indicat, un interès subjecte a un tipus fix en un primer període, i, en els successius, a un tipus que s'obté a partir d'una variable que es pren com a referència, que és la més habitual en el mercat (l'Euríbor) La impugnació no pot reeixir, doncs, en aquest punt.'

I pel que fa als interessos moratoris, aquesta Audiència manté un reiterat criteri: ' Aquest Tribunal ha assenyalat, per exemple a la Sentència de 26-04-2016 i a la Interlocutòria de 20- 09-2016: 'tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618), esta misma Audiencia ha acordado en fecha 25-febrero-2016:

'1r.) Es considerarà abusiva i, per tant, nul·la, la clàusula referent als interessos moratoris d'un contracte d'adhesió de préstec amb garantia hipotecària concertat entre un empresari i un consumidor quan fixi un interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat.

2n.) L'efecte de la declaració de abusivitat dels interessos moratoris i conseqüent nul·litat de la clàusula que els estableix, serà que la nul·litat afectarà a l'excés respecte de l'interès remuneratori pactat, es a dir, el préstec continuarà produint l'interès remuneratori fins al complet pagament del deute.'

Por tanto, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios no es el establecido por el Juzgador de instancia, ni tampoco el que venía sosteniendo inicialmente esta Audiencia Provincial, sino que será, tras la citada doctrina jurisprudencial vinculante, que el préstamo continúe produciendo los intereses remuneratorios pactados, que se devengarán hasta el total pago de la deuda', i això s'ha de predicar amb independència de que a la liquidació del deute s'haguessin recalculat els interessos de demora (Interlocutòria de 26-07-2016 d'aquesta Sala).

Això implica al present supòsit que pactant-se a la clàusula sisena del contracte un interès moratori 'resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento'(foli 51 revers), que supera en més de dos punts l'interès remuneratori pactat i aplicat (v. acta de liquidació, foli 136), la citada clàusula hagi de reputar-se abusiva i, per tant, nul·la; ara bé i en quant als seus efectes, com hem dit i d'acord amb la doctrina del Tribunal Suprem, el préstec continuarà produint l'interès remuneratori pactat.

És en aquest sentit en el que el recurs d'apel·lació ha de ser estimat, la qual cosa comporta una estimació de l'oposició a l'execució, la inaplicació de la clàusula d'interessos moratoris nul·la, i que l'execució continuï també pels interessos remuneratoris pactats fins al complet pagament del deute, però sempre que no superin l'interès fixat a la resolució d'instància, ja que en tal cas s'aplicaran aquests pel principi de lareformatio in peius(v. article 465.5 de la LEC: 'La resolución no podrá perjudicar al apelante...'), així com la no imposició de les costes de la instància.

SETÉ. Costes de la segona instància.

D'acord amb l' article 398 de la L.E.C., a l'estimar-se el recurs d'apel·lació no s'efectua condemna en les costes d'aquesta segona instància.

Fallo

LA SALA ACORDA: ESTIMAR EL RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per la representació processal del Sr. Eutimio contra la Interlocutòria de 23 d'octubre de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, incident d'oposició procediment d'execució hipotecària núm. 108/2015, REVOCANT la mateixa al sentit de que estimant-se l'oposició a l'execució i declarant-se la clàusula d'interessos moratoris nul·la, l'execució continuï també pels interessos remuneratoris pactats fins al complet pagament del deute, però sempre que aquests no superin l'interès fixat a la resolució d'instància, així com la no imposició de les costes de la instància.

No es condemna en les costes d'aquesta segona instància a cap de les parts.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem i signem.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veinte de diciembre de dos mil dieciséis. Doy fe.