Auto CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10168/2016 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 19 DE DE SEVILLA
ROLLO Nº 10168/16
AUTO S Nº 1926/14
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 16 de enero de 2016, dictó el Juzgado de Primera Instancia num. 19 de Sevilla , en los autos nº 1926/14, promovidos por la entidad CAIXABANK,S.A., representada por el Procurador DON MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, contra DOÑA Vanesa Y DON Pablo , representados por la Procuradora DOÑA PILAR DURÁN FERREIRA, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Desestimar la oposición a esta ejecución hipotecaria formulada por la Procuradora Sra. Durán Ferreira en representación acreditada de Dª. Vanesa y otro, respecto a las cláusulas a que se hace referencia en esta resolución; y todo ello con expresa condena en costas a los ejecutados.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los ejecutados, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Doña Vanesa y Don Pablo , en base al préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura otorgada el día 1 de junio de 2.007, por importe de 133.000 euros, posteriormente novado mediante escritura pública de 19 de marzo de 2.009, en el que se fijó la cuantía del préstamo en 141.238,33 euros, constituyéndose la garantía real sobre la finca rústica núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Sevilla, identificada como vivienda tipo F, situada en planta NUM001 NUM002 , a la parte anterior izquierda, señalada su puerta con el número NUM003 , del bloque NUM004 , del PARQUE000 , en Sevilla, en la escalera con acceso por el portal recayente en la CALLE000 , número NUM005 , hoy CALLE001 . Fijándose la deuda en 162.147,45 euros. Los ejecutados se opusieron, alegaron la falta de inscripción registral de la titularidad de la entidad ejecutante, consecuentemente su falta de legitimación; la existencia de cláusulas abusivas como la cláusula suelo, de intereses moratorios, de comisión por posiciones deudoras, de imputación de pago y de seguros vinculados.

Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación los ejecutados.



SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante.

Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, son cuatro las cuestiones sobre la que muestran su disconformidad los ejecutados, como son la relativa a la legitimación de la entidad ejecutante, la abusividad de la cláusula suelo, intereses moratorios y sobre la imposición de costas en primera instancia.



TERCERO.- La primera cuestión, la falta de legitimación de la entidad ejecutante, se sustenta en el hecho de que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se formalizó con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando, Huelva, Jerez y Sevilla, quien aparece en la inscripción registral, no así la entidad ejecutante.

Esta es una cuestión que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala como consecuencia de las alteraciones que se han producido en el mercado bancario, al haber desaparecido entidades, normalmente Cajas de Ahorros que se han integrado en otras entidades.

Esta Sala ha declarado, con reiteración, entre otros Autos de 7 de mayo de 2.013 (Rollo 1906/13 ) y de 28 de junio de 2.013 (Rollo 3271/13 ), siguiendo la jurisprudencia, entre otras, Sentencias de 23 de noviembre de 1.993 y 4 de junio de 2.007 , que la exigencia de la inscripción de la escritura de cesión de la titularidad de la hipoteca no tiene carácter constitutivo, por lo que la inscripción es necesaria para que la cesión produzca efectos frente a terceros de buena fe, pero no frente al deudor, que en ningún caso tiene la condición de tercero. La cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento del deudor y aún en contra de su voluntad, sin que la notificación tenga otro alcance que el de obligarlo con el nuevo acreedor, debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 de la Ley Hipotecaria en relación con sus efectos frente a terceros, distintos del deudor, puesto que en esta materia nuestro ordenamiento jurídico especial sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios .

En el mismo sentido la Sentencia de 23 de noviembre de 1.993 nos dice que: 'como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1.905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1.989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/07 del artículo 149 de la Ley Hipotecario que, sin embargo, no afectó al artículo 244 del Reglamento Hipotecario , queda aún más claro si cabe, en el sentido de que la inscripción solo se exige a efectos de terceros. Tras la reforma, el precepto se remite en cuanto a la cesión del crédito al artículo 1.526 del Código Civil , limitándose a regular específicamente la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca. Pues bien, el artículo 1.526 lo que establece son los requisitos para que la cesión del crédito surta efecto contra tercero. De donde cabe deducir que cuando se establece el deber de hacer constar la cesión de la titularidad de la hipoteca en escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad, se hace igualmente como condición que surta efectos frente a terceros de buena fe, pero no es requisito para que produzca efectos frente al deudor.

Por tanto, no es necesaria ni la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca, ni menos aún la del crédito garantizado con hipoteca, para que el nuevo acreedor pueda presentar demanda de ejecución sobre los bienes hipotecados. Basta que la hipoteca esté inscrita y vigente, y que acredite el ejecutante, como se ha dicho antes, ser sucesor de quien aparece como titular. De ningún precepto, de los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados, resulta expresamente la necesidad de que el crédito o la hipoteca figuren inscritos a nombre del ejecutante. Por el contrario, el artículo 685-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con respecto a entidades financieras, solo exige una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pero no que ésta se encuentre inscrita a nombre del demandante. Por tanto, no existiendo particularidad ninguna al respecto, es de plena aplicación la regla general establecida en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite instar la ejecución a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo, siempre que lo haga de forma suficiente.

En el presente supuesto, es un hecho notorio dicha sucesión, de modo que no sería necesario aportar ninguna documentación. Sin embargo, la entidad ejecutante aporta junto con su demanda un testimonio notarial de la escritura de 1 de agosto de 2.012, de fusión por absorción de Banca Cívica, S.A., por parte de Caixabank, S.A., folio 34 de los autos.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



CUARTO.- El segundo motivo se refiere a la abusividad de la cláusula suelo, que se fijó en la escritura de novación en el 4.95%, folio 45 vuelto de los autos, y que con anterioridad se fijó en el 4,90%, folio 65 vuelto. Por parte del Juzgado se desestimó dicha pretensión, al entender que era perfectamente válida, de ahí que haya sido uno de los motivos de disconformidad de los recurrentes. En principio, dicha cuestión exigiría realizar el habitual análisis que esta Sala efectúa de dicha cláusula, en orden a determinar si concurren los requisitos para considerarla transparente, es decir, válida, a la luz de la jurisprudencia, pero resulta que la entidad ejecutante se ha allanado a esta pretensión, lo cual ha tenido lugar en esta alzada mediante escrito presentado con fecha 13 de febrero de 2.017.

La base de esta delimitación de la segunda instancia, y en general de las cuestiones que se pueden ventilar y dilucidar, subyace en la vigencia en el proceso civil del principio dispositivo, el cual, halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

El allanamiento, en sentido amplio, constituye el reconocimiento del demandado de que la acción contra él ejercitada es fundada, siendo el efecto principal, el de poner término al proceso mediante una resolución que tenga como base esa declaración unilateral de voluntad que acepta la pretensión del actor. Ese acto de parte supone aceptar el efecto jurídico que se deduce de esos hechos admitidos. Aunque ha de matizarse que el allanamiento gozará de eficacia en aquellos supuestos en los que la parte puede disponer del objeto, es decir, en aquellas materias que rige el principio dispositivo. No será admisible cuando se refiera a una pretensión ilícita, inmoral o contraria al orden público, de ahí que no exista inconveniente referir esta prohibición a aquellos supuestos en los que está excluida la transacción, artículo 1.814 del Código Civil . Expresamente el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a cuando se realice en fraude de ley, contra el interés general o en perjuicio de tercero. Como hemos señalado con anterioridad, salvo estos supuestos, efecto principal del allanamiento será que se dicte Sentencia de conformidad con lo pedido por el actor, como parece deducirse del párrafo primero de la citada norma.

Consecuencia de este acto de parte, es que la Sentencia, o el Auto, cuando se trate de allanamiento parcial, han de contar con un coincidente y sereno equilibrio entre las pretensiones de la parte actora, que se han aceptado por la demandada, y la decisión que la misma contiene en la parte dispositiva.

Es indudable que en el presente supuesto, estamos ante un allanamiento muy especial, ya que no es del demandado frente a las pretensiones o alguna de las pretensiones del actor, sino que es precisamente quien se sitúa en esa posición, en el presente supuesto como ejecutante dado que estamos ante un proceso de ejecución, quien admite uno de los motivos de oposición. Acto de admisión que necesariamente se ha de aceptar, por cuanto que se trata de una cuestión sometida a la disposición de las partes.

En consecuencia, ha de acogerse el motivo de oposición, consecuentemente procede declarar la abusividad de la cláusula suelo, de modo que la entidad ejecutante ha de realizar el oportuno recalculo de la deuda, en los términos que realiza en esta Sala, pero que necesariamente habrá de presentar ante el Juzgado.



QUINTO.- En relación a los intereses moratorios, que el Juzgado ha considerado válido en cuanto que la entidad ejecutante redujo su importe al 12% en aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 .

Sobre dicha cuestión, tiene declarado esta Sala que los intereses moratorios tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto tratan de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Sobre la base de estas consideraciones y en relación a los contratos bancarios, declara la Sentencia de 22 de abril de 2.015 que; 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponerte'.

De todo ello se deduce que, dada la finalidad reintegradora que comportan los intereses moratorios, en cuanto que trata de satisfacer los perjuicios derivados del comportamiento inadecuado del deudor, de cuya voluntad quedan supeditados su devengo, no ha de conllevar, sin embargo, como ha reiterado la jurisprudencia, que sean desproporcionados en relación al mercado y al contrato formalizado entre las partes.

No podemos obviar el carácter abusivo que, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en su artículo 85-6 º, atribuye a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

A efecto de determinar esta proporcionalidad la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 , analiza diversas normativas, desde luego con ámbitos singulares, pero a tener en cuenta, a efectos referenciales, señalando que: 'A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado'.

En esta tesitura y con aplicación de los criterios de la anterior Sentencia de Pleno, se ha dictado la Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que mantiene el mismo criterio, considerando abusivo un interés moratorio del 19% pactado en un préstamo con garantía hipotecaria, llegando a la misma conclusión, y es que se sigan devengando los intereses remuneratorios. En concreto, declara que: 'Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Si aplicamos estas consideraciones, al presente supuesto, resulta que el interés remuneratorio inicialmente se estableció, durante veinticuatro meses en el 5,10%, posteriormente interés variable, euribor más 1,50 puntos, y los intereses moratorios se fijaron en el 22,48%. En la novación se fijó un primer periodo fijo de veinticuatro meses al 6,50%, posteriormente variable sobre la base del euribor más un punto mientras que el moratorio se estableció en el 20,50%. En uno y otro caso, obviamente a efecto de la presente litis han de tenerse en cuenta estos últimos, ya que son los vigentes, la diferencia claramente supera el mencionado límite de dos puntos establecido por la jurisprudencia, de modo que se han de considerar abusivo, aún cuando al formular la demanda la ejecutante aplicase la Ley 1/2013, dado que estamos ante un criterio jurisprudencial que necesariamente se ha de tener en cuenta.

Consecuentemente, esta declaración implica la supresión de los intereses moratorios, de conformidad con lo declarado en la mencionada Sentencia, la decisión ha de consistir no en suprimir sin más todo tipo de interés, de modo que la situación del deudor sea mejor de quien cumple, o aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , por cuanto el triple del legal, en concreto, el 12%, superaría dicho límite, sino que se sigan devengándose los intereses remuneratorios, ya que, como nos dice la mencionada Sentencia de 22 de abril de 2.015 : 'persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'.

Siendo éste el sentido en el que se ha acoger dicho motivo, es decir, declarar abusivo los intereses moratorios, pero que se realice el oportuno recálculo y se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta la completa satisfacción del crédito.

El último, motivo, el referido a las costas de primera instancia, necesariamente ha de acogerse, dado que se admiten dos de los motivos de oposición.



SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial del Auto recurrida, en el sentido de que, con estimación parcial de la oposición formulada por la Procuradora Doña Pilar Durán Ferreira, en nombre y representación de Doña Vanesa y Don Pablo , declarar la abusividad de la cláusula suelo y de intereses moratorios en los términos anteriormente expresado, de modo que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, para lo cual, la entidad ejecutante ha de realizar el oportuno recalculo, sin declaración sobre costas de ambas instancia, dada la estimación parcial tanto de la oposición como del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR DURÁN FERRERIA, en nombre y representación de DOÑA Vanesa Y DON Pablo , contra el Auto dictado el día 16 de Enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Sevilla , en los autos de Ejecución Hipotecaria Nº 1926/14, lo debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de que, con estimación parcial de la oposición formulada, procede declarar la abusividad de la cláusula suelo y de intereses moratorios en los términos anteriormente expresados, de modo que se sigan devengando los intereses remuneratorios hasta el completo pago, para lo cual, la entidad ejecutante ha de realizar el oportuno recálculo, sin hacer declaración sobre costas de ambas instancia, dada la estimación parcial tanto de la oposición como del presente recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-