Auto CIVIL Nº 285/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 266/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel lació 266/15

EXECUCIÓ hipotecària 1355/13 del Jutjat de 1a Instància 1 de Reus

I N T E R L O C U T Ò R I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 15 de desembre de 2015

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Jesús Ángel , gaudint del benefici de justícia gratuïta, representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Recuero Madrid i defensat pel lletrat/da Sr. Anguera Martorell, contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància 1 de Reus de data 16-2-2015, en procediment d'Execució hipotecària 1355/13, sent executant Bankia S.A. i executat el recurrent.

Antecedentes

PRIMER.-En data 24-2-2015 es va presentar per Jesús Ángel recurs d'apel lació contra interlocutòria d'instància que disposa desestimar l'oposició a l'execució.

SEGON.-Bankia S.A. en data 26-3-2015 es va oposar al recurs.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.- Despatxada execució hipotecària per Interlocutòria de data 19-11-2013, l'executat es va oposar al legant: 1) Nul litat del despatx d'execució per no estar inscrita la hipoteca a favor de l'executant Bankia S.A. sinó a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; 2) Nul litat del despatx d'execució per no ser la primera còpia presentada emesa amb efectes executius; i 3) Nul litat per abusives de diferents clàusules del contracte.

La resolució impugnada desestima l'oposició.

SEGON.- I)Respecte a l'al legada nul litat del despatx d'execució per no estar inscrita la hipoteca a favor de l'executant Bankia S.A. sinó a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, aquest Tribunal ja ha resolt la qüestió aquí plantejada en Interlocutòria de d'1 d'abril de 2014, que diu:

'aunque el Juez a quo de instancia omita citarlo, en realidad está inadmitiendo la demanda de ejecución hipotecaria en base al artículo 149 de la LH que dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria).

Como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11- enero-2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a lacesión singularcomo lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: 'Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce unacesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )'.

De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ('como ya declaró una antigua jurisprudencia ... 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de quela inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''), y de 29 de junio de 1989 (se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

Del mismo modo, considera el Auto de la AP de Barcelona, sección 4, de 28-junio-2013 (ROJ: AAP B 567/2013 ), que el requisito exigido por el Juzgador de instancia no lo exige el artículo 540.1 LEC (1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo... 2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste ...). Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ellola inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación.

Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: '8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

En definitiva, consideramos que habiéndose aportado por la parte recurrente copia de los testimonios parciales de las escrituras de fusión y segregación del negocio financiero (folios 9 y ss. / folios 52 y ss.), y la escritura pública de crédito hipotecario multiopción (folios 91 y ss.), la demanda de ejecución hipotecaria formulada por la parte apelante reúne los requisitos necesarios'.

En conseqüència, havent-se acreditat la successió universal entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid i Bankia S.A., produïda a conseqüència de la transformació de la persona jurídica feta conforme la Llei 3/2009, de 3 d'abril, procedeix desestimar el motiu d'oposició plantejat.

II)El segon motiu d'oposició era el de nul litat del despatx d'execució per no ser la primera còpia presentada emesa amb efectes executius.

L' art. 517.2.4 LEC disposa que tenen aparellada execució les escriptures públiques sempre que siguin la primera còpia.

En el present cas, es presenta com a títol executiu la primera còpia de l'escriptura, que és de l'any 2003, anterior, doncs, a la reforma feta per la Llei 36/2006 de 29 de novembre, per la qual cosa no li afecta tal reforma i té el títol presentat plenament força executiva, ja que el tenia quan va ser emesa tal primera còpia de l'escriptura. Es desestima el motiu d'oposició.

III) Oposa, en tercer lloc, la nul litat per abusiva de la clàusula del contracte relativa a la possibilitat per part del creditor de resoldre anticipadament el contracte en cas d'impagament d'algun venciment, considerant-la abusiva i no transparent.

Al respecte hem de fer referència a la darrera doctrina jurisprudencial del TJUE que a la seva Interlocutòria de 11-juny-2015 expressa:

'47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48 A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En el present cas, la conducta que ha observat el creditor en aquest concret cas és què ha esperat que el deutor deixi d'atendre més de 3 dels venciments abans de no interposar-hi l'acció executiva. Efectivament, consten impagats 12 venciments.

Això significa que l'exercici de l'acció es manté dins l'estàndard que defineix la llei, de conformitat amb el que disposa, tal com ha quedat redactat després de la Llei 1/2013, l' article 693.2 de la LEC (3 quotes mensuals impagades).

Fins i tot s'ha de dir que la clàusula de venciment anticipat pactada no podria ser declarada mai nul la, al tenir tal clàusula cobertura legal precisament en el citat art. 693.2 LEC i en l' art. 1129 CC . Fins i tot l'efecte s'havia de produir igualment, de conformitat amb el que disposa l' article 1.124 del Codi civil espanyol, tal com ha estat interpretat pels tribunals nacionals en nombroses ocasions, encara que no hagués existit la clàusula relativa al venciment anticipat. No podem dir, amb un mínim de rigor, que l'aplicació de la disposició legal suara esmentada pugui ser equiparada amb el recurs a un règim supletori per integrar un contracte del qual ha estat eliminada una clàusula nul la, per la senzilla raó de que l' article 1.124 del Codi civil espanyol estableix un principi essencial del dret d'obligacions, i té, per tant, caràcter imperatiu, i no supletori. No podem concebre un contracte bilateral amb prestacions recíproques en el qual les parts no tinguin atribuïda la facultat de resoldre la relació jurídica en cas d'incompliment greu de les obligacions de la contrària.

Al mateix sentit, el AAP de Madrid, secció 14, del 27 de juliol de 2015 (ROJ: AAP M 540/2015 - ECLI:ES:APM:2015:540A) assenyala:

'La validez de la cláusula de vencimiento anticipado es incuestionable y así se pronuncia la S.T.S. 16-12-2009 que proclama: 'El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008.'

Como dice la sentencia reproducida más arriba, esa cláusula es de uso corriente en la contratación bancaria, y frecuente en la no bancaria, o lo que es lo mismo no es exclusiva de los préstamos bancarios en general e hipotecarios en particular es de uso generalizado en la contratación.

Para enfocarla debemos partir de la distinción entre tiempo de la obligación y tiempo de la prestación.

El tiempo de la obligación se refiere al término suspensivo o resolutorio que marcan la eficacia de la obligación, en cambio el tiempo de la prestación alude a las prestaciones únicas cuyo cumplimiento puede fraccionarse en el tiempo, o a las prestaciones periódicas y sucesivas.

En esas obligaciones, el plazo está concebido en beneficio de ambos contratantes, y se pierde por las causas legales del Art.1129 C.C. o por causas convencionales hijas de la libertad de pacto del Art.1255 C.C .

En este ámbito no vemos que la cláusula de vencimiento anticipado sea contraria a los límites que impone el Art. 1225 C.C ., ya citado, o a los que se refiere el Art.6 C.C ., ni que el pacto sea contrario alArt . 1129 C.C .

Su misión es regular el cumplimiento de contrato endureciendo la mora que se convierte en automática, y sin necesidad de requerimiento. El acreedor no tiene porque soportar la mora mas allá de lo razonable, ni el contrato puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ex Art.1256 C.C .

Sin las restricciones actuales del Art.693 L.E.C ., coloca al acreedor en una posición dominante de manera que ante el primer impago pueda dar por vencida la obligación y exigir su cumplimiento.

Por el contrario la declaración de abusividad de la clausula permitiría al deudor abusar de su posición de más débil y convertirse en el más fuerte pagando a su capricho, y obligando al acreedor a soportar las moras sucesivas contrariando el Art.1256 C.C . ya citado. En ambos casos, la única corrección vendría impuesta por los Arts. 6.4 y 7 C.C .

Con o sin cláusula de vencimiento la solución pasa por el Art.1124 C.C . El impago es un acto de incumplimiento, que faculta para pedir la resolución o el cumplimiento y en ambos casos con perjuicios si los hubiera, y aun así con matices porque el mismo Art.1124 C.C . permite que el Juez señale plazo en función de las circunstancias.

Así pues, el problema no es el de la existencia de la clausula de vencimiento anticipado, que de manera indirecta el legislador considera válida al regular su ejercicio, si no el de valorar si, en este caso, se ha ejercido adecuadamente.

El ejercicio de la clausula ha sido impecable. Se dio por vencido por el impago de las cuotas de diciembre de dos mil diez hasta abril de 2011 y se presento la demanda en 8-6-2011'.

IV) Al lega, en quart lloc, que seria abusiva la clàusula de liquidació unilateral feta pel banc de les quantitat degudes.

No diu el recurrent per què s'ha de considerar abusiva, ni si hi ha cap mena d'error en la liquidació feta pel banc, per la qual cosa es desestima la impugnació.

V) Oposa la nul litat de la clàusula d'interessos moratoris pactats al contracte de l'any 2003, que es fixen en els remuneratoris més 4 punts. Per interessos moratoris s'han liquidat i reclamat, conforme allò pactat, el 8 %.

I) L'ultima Sentència del TJUE, la de data 21 de gener de 2015, examina si la DT 2 de la Llei 1/2013 , és contrària o no a l' art. 6, apartat 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d'abril de 1993 , sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors.

La Sentència estableix els següents principis:

28 'Procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 57).

29 En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59).

33 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

34 En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración'.

I resol que:

'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

II) La Junta de Magistrats de les seccions civils d'aquesta Audiència de data 12-2-2015, aplicant l'última Sentència del TJUE, la de data 21 de gener de 2015 , adopta els següents ACORDS en relació a quan ha de ser declarada nul la, per abusiva, la clàusula contractual que fixa els interessos de demora en un contracte d'adhesió fet entre un empresari i un consumidor, i les seves conseqüències:

1r.) Respecte a quan ha de ser declarada nul la, per abusiva, la clàusula que fixa els interessos de demora en un contracte d'adhesió celebrat entre un empresari i un consumidor:

1.1) El caràcter abusiu de la clàusula contractual s'apreciarà tenint en compte la naturalesa dels béns o serveis que siguin objecte del contracte i considerant, en el moment de la celebració del mateix, totes les circumstàncies que concorrin en la seva celebració.

1.2) A efectes merament orientatius, i sense perjudici de poder-se valorar altres circumstàncies, considerarem abusius els interessos de demora pactats al contracte quan:

- Regla especial per als contractes de préstec o crèdit per a l'adquisició de la vivenda habitual garantit amb una hipoteca constituïda sobre la mateixa vivenda: Serà abusiu l'interès moratori pactat al contracte quan superi el triple del legal del diner del moment de fer-se el contracte ( art. 114.3 Llei hipotecària ).

En el present cas, els interessos moratoris pactats, els remuneratoris més 4 punts, que serien els 8 % liquidats i reclamats, no excedien del límit legal de l' art. 114 LH . El contracte, on es varen pactar tals interessos de demora, és de l'any 2003, any en que l'interès legal era del 4,25%, per la qual cosa el seu triple és 12,75%, límit superior al 8 % liquidat i reclamat.

VI)Al lega també la nul litat de la clàusula terra dels interessos ordinaris, al legant ser del 4%.

L' art. 695.1.4 LEC solament permet oposar en aquest procediment 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. I no acredita el recurrent que s'hagi aplicat tal límit del 4%. De fet, es va pactar que els interessos ordinaris serien del 4% i variables, de manera que durant els primers 6 mesos varen ser del 4% i després variables (segons certificació del banc), de manera que els interessos han estat variables a partir del 23-4-2004, havent estat inclús del 3,42% en determinat període.

VII) Respecte a la clàusula d'amortització, que es pacti la seva progressivitat no és cap mena d'abús, sent la clàusula clara i transparent.

VIII)Respecte, finalment, a la impugnació per abusives de les clàusules no financeres, com són que el banc pugui cedir el crèdit a un tercer sense notificació al deutor, o que aquest consenteixi en que segones o posteriors còpies de l'escriptura del préstec tinguin força executiva, no és procedent, ja que l' art. 695.1.4 LEC solament permet oposar en aquest procediment 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', requisits que no concorren en les anteriors clàusules no financeres.

Es desestima, en conseqüència, el recurs.

TERCER.- Conforme als arts. 394 i 398 LEC , al desestimar el recurs, s'imposen les costes d'aquesta instància al recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per Jesús Ángel contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància 1 de Reus de data 16-2-2015 , en procediment d'Execució hipotecària 1355/13. S'imposen les costes d'aquesta instància al recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día quince de diciembre de dos mil quince. Doy fe.