Auto CIVIL Nº 286/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 376/2013 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUTO Nº 286
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS. ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 5 DE VELEZ-MALAGA
ROLLO DE APELACION: Nº 376/13
JUICIO Nº 261/12
En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de dos mil quince.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio de Tercería de Dominio nº 261/12 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María Teresa Díaz Jiménez, en nombre
y representación de ALIMENTACION COSTA AXARQUIA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 12 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aranda Alarcón, en nombre y representación de la entidad ALIMENTACION COSTA AXARQUIA, S.L., frente a la entidad ejecutante BANCA CIVICA, S.A. (antes CAJASOL) representada por la Procuradora Sra. Peláez Salido, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de octubre de 2015, quedando visto para la oportuna resolución.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Vélez-Málaga, se alza la apelante entidad ALIMENTACION COSTA AXARQUIA, S.L.

alegando como cuestión previa, que interesa poner de manifiesto que tanto ella como la propia codemandada SHERRY MIRADOR, S.L., solicitaron del Juzgado la suspensión cautelar de la vista, toda vez que se había tenido conocimiento de manera sobrevenida, que con fecha 31 de octubre de 2012, la entidad CAIXABANK, S.A. había solicitado por escrito, que se acordara tenerla como parte al ser la entidad sucesora universal de la entidad BANCA CIVICA, S.A.

Denuncia que por parte del Juzgador se procedió a resolver, en el acto de la vista, no solo respecto de denegar la solicitud de suspensión cautelar de la vista instada por SHERRY MIRADOR, S.L. y a la que se adhirió la ahora recurrente, sino que además se acordó 'in voce' estimar la sucesión procesal instada por CAIXABANK, S.A., por lo que conforme a lo previsto en el artículo 562 de la LEC , manifiesta que es procedente en el presente recurso, con carácter previo a entrar en el fondo del mismo, poner de manifiesto una serie de supuestas infracciones de normas y garantías procesales que conforme a las reglas previstas por el artículo 225 y siguientes del mismo cuerpo legal , pudieran conllevar la nulidad de actuaciones, por ser cuestiones que en su caso, pudieran suponer una grave infracción de normas y garantías procesales que conlleva como mínimo un importante quebrantamiento patrimonial y terceros afectados. Y así considera que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el artículo 16 de la LEC y subsidiariamente de lo establecido en el artículo 17 LEC .

Y con respecto al fondo del asunto, denuncia el incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos; y concreta su impugnación afirmando que el Juzgador a quo señala que conforme a lo alegado en el artículo 696 de la LEC , no puede admitirse la tercería de dominio en los procedimientos de ejecución hipotecaria, por cuanto para ello debería de haberse aportado a la demanda el título de propiedad de fecha anterior a la constitución de garantía, que además deberá estar inscrito en el Registro de la Propiedad, resultando llamativo que se alegue de contrario como motivo de defensa, precisamente aquello de lo que adolece y no cumple: 'inscripción registral del título'. Añade que la falta de inscripción del título de compraventa que le asiste, contrato de compraventa de fecha 31 de diciembre de 2005, se debe única y exclusivamente a causas ajenas a su voluntad y que en todo caso son achacables, precisamente a quienes pretenden favorecerse de dicha falta de inscripción.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Se pretende por la entidad recurrente, con carácter previo, se declare la nulidad de actuaciones por la vulneración de normas y garantías procesales, habida cuenta de que en el caso enjuiciado, el Juzgador debería de haber procedido conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1 de la LEC , puesto que, a pesar de haberse reconocido de manera expresa por la representación procesal de la contraparte, la disolución y liquidación de la entidad CAJASOL, no solo nos encontramos con que no consta en autos la documentación que acredite la supuesta disolución y liquidación de dicha entidad, así como el título sucesorio de la misma en favor de la entidad BANCA CIVICA, S.A., sino que además tampoco ha constado en autos, hasta el escrito de fecha 31 de octubre de 2012, copia del título de disolución y liquidación de la entidad BANCA CIVICA, S.A. y su sucesión universal por parte de CAIXABANK, S.A.

La pretensión revocatoria está abocada al fracaso. Consta en las actuaciones que la propia entidad ALIMENTOS COSTA AXARQUIA, S.L., en el escrito de la demanda rectora de este pleito, reconoce la legitimación pasiva de la entidad BANCA CIVICA, S.A. (' la legitimación pasiva corresponde al ejecutante, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando, Huelva, Jerez y Sevilla (El Monte), posteriormente denominada Cajasol, y en la actualidad como Banca Cívica, S.A.'), reconocimiento que reproduce en el suplico de la demanda '...... tener por deducida Demanda de tercería de dominio que se sustanciará por los trámites del juicio ordinario, frente al ejecutante Caja de Ahorros y Monte de Piedad de San Fernando, Huelva, Jerez y Sevilla (El Monte), conocida asimismo como Cajasol, y hoy en día como Banca Cívica, S.A., así como contra la parte ejecutada Sherry Mirador, S.L.......'.

Y consta acreditado en las actuaciones que posteriormente, el día 1 de agosto de 2012 se otorgó Escritura de fusión por absorción de BANCA CIVICA, S.A. (sociedad absorbida) y CAIXABANK, S.A.

(sociedad absorbente) con extinción, vía disolución sin liquidación, de la primera y transmisión en bloque por sucesión universal de todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones a CAIXABANK, S.A., razón por la cual este procedimiento debe proseguir por sus trámites en nombre de CAIXABANK, S.A., en sustitución de BANCA CIVICA, S.A., a la cual, a su vez, se transmitió en bloque y por sucesión universal, todos los elementos patrimoniales principales y accesorios que componían el negocio financiero de CAJASOL.

Y en un supuesto análogo al aquí estudiado, este Tribunal se pronunció en los siguientes términos: '........... Se trata en el presente recurso de dilucidar si la ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de su antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Las dos operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, - transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de cerditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.

Y en este sentido se pronuncia igualmente la resolución de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2014 cuando dice:'.....Nos encontramos ante un supuesto en que la entidad Banco Castilla La Mancha, S.A.., es la sucesora universal de la Caja de Ahorros de Provincial de Castilla La Mancha, en virtud de las diferentes escrituras de segregación y traspaso a título universal de la totalidad del negocio bancario de esta última, en cuya virtud se subrogó 'ope legis' la ahora actora en todos los derechos y obligaciones de la primitiva Caja de Ahorros, adquiriendo la primera por sucesión a título universal el negocio bancario de la segunda. No nos encontramos así ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los artículos 1526 y ss. del Código Civil y al que serían de aplicación el art. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del negocio bancario en bloque de la Caja de Ahorros Castilla la Mancha a la entidad Banco Castilla la Mancha, S.A., en virtud de la cual ésta, se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la anterior. El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1898 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta elfinal por quién, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante la solicitud de práctica de la inscripción de meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art.

149 LH , párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral. Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona del ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.



CUARTO.- Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de reciente autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción conbase en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecado, con independencia de que quién figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. Y ello porque la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria ) solo tiene carácter declarativo, según ha venido entendiendo al jurisprudencia, de modo que la cesión se produce con el efecto traslativo propio ( artículos 1112 , 1878 , 1528 , 609 y 1464 del Código Civil ), sin necesidad de inscripción, que solo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( artículo 1526, párrafo segundo, del Código Civil ), luego la cesión existe y produce efectos frente al deudor sin necesidad de acceder al Registro y el cesionario de un crédito hipotecario pasa, extra tabulas, a ostentar el derecho de crédito y, por ello, la titularidad de la hipoteca, conforme al artículo 1528 del citado código sustantivo.



QUINTO.- El artículo 149 de la LH dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero la LH se ciñe con ello a una cesión singular, la prevista precisamente en el referido artículo 1526 del Código Civil , pero no cuando nos encontramos ante una cesión global del activo y pasivo del anterior titular, como es el caso. Así los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la sucesión global, que puede conllevar la desaparición del transmitente. En todo caso, si se produce una cesión global, como es el caso, se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como una 'sucesión universal' y por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la LH , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A. deviene de lo dispuesto en el artículo 540 de la LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente a quién aparezca como ejecutado, añadiendo el segundo párrafo de dicho precepto que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrá de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. Nos encontramos en este supuesto, no ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A., al adquirir en bloque el negocio bancario de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha. Estamos ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular, por lo tanto, la primitiva Caja de Ahorros de Castilla La Mancha cesa en su actividad financiera que se ha transferido a la entidad Banco de Castilla La Mancha,, hecho éste que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en los ejecutados en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, en los términos contemplados en la STS de 7 de febrero de 2007 , cuando se remitía al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión al deudor hipotecario.......'.



TERCERO.- Y en cuanto al fondo del asunto, insiste la entidad ALIMENTACION COSTA AXARQUIA, S.L. en que ha habido un incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, por cuanto la falta de inscripción de título, esto es, el contrato de compraventa de fecha 31 de diciembre de 2005, se debe única y exclusivamente a causas ajenas a su voluntad y que en todo caso son achacables, precisamente a quienes ahora pretenden favorecerse de dicha falta de inscripción.

Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar. El artículo 696 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente dispone que: '1. Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere este capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía. Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía, lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente.

2. La admisión de la demanda de tercería suspenderá la ejecución respecto de los bienes a los que se refiera y, si éstos fueren sólo parte de los comprendidos en la garantía, podrá seguir el procedimiento respecto de losdemás, si así lo solicitare el acreedor.' En la propia Exposición de Motivos de la LEC se señala que: ' la tercería de dominio no se concibe ya como proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo. Se trata de una opción recomendada por la doctrina, que ofrece la ventaja de no conllevar una demora del proceso de ejecución respecto del bien correspondiente, demora que, pese a la mayor simplicidad de los procesos ordinarios de esta Ley, no puede dejar de considerarse a la luz de la doble instancia y sin que el nuevo régimen de ejecución provisional pueda constituir, en cuanto a la ejecución pendiente, una respuesta adecuada al referido problema'.

En definitiva, para la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución, que concluye siempre mediante Auto, modificación legislativa en consonancia con la evolución jurisprudencia que niega a aquélla el carácter de acción reivindicatoria, por cuanto su objeto es exclusivamente resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado.

Efectivamente, la claridad de lo dispuesto en el artículo 696 LEC , ubicado en el Capítulo V, del Título IV, del Libro III, referente a 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados ', no permite interpretaciones distintas a las recogidas anteriormente.

No se trata de un supuesto de tercería de dominio sobre bienes embargados, en la que el tercerista debe probar el título y puede hacerlo por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sino que en la tercería de dominio sobre bienes hipotecados, la exigencia de la ley es mucho más rigurosa.

En definitiva, como dispone el juzgador de instancia, en el presente caso no concurren los requisitos legales necesarios para estimar la tercería, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación del auto recurrido.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Teresa Díaz Jiménez, en nombre y representación de la entidad ALIMENTACIÓN COSTA AXARQUIA, S.L., contra el auto dictado en fecha 12 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Vélez-Málaga , en los Autos Civiles de Juicio de Tercería de Dominio nº 261/12, y en su consecuencia se confirma íntegramente la resolución, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.