Auto CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 70/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 70/2018 -A
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 437/2012
Parte recurrente/Solicitante:
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Julián , Delia , BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Mª TERESA MANSILLA ROBERT
Abogado/a:
AUTO Nº 288/2018
Barcelona, 28 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de
apelación nº 70/18 interpuesto contra el auto dictado el día 28/09/2016 en el procedimiento nº 437/12 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente Dña. Delia y apelado
BANCO DE SABADELL, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución de título no judicial formulada por el Procurador Don Subirà Nou en la representación que tienen acreditada de DOÑA Delia , acuerdo alzar la suspensión seguir adelante la ejecución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Delia se instó Incidente Extraordinario de Oposición por la existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución de título no judicial núm. 437/2012 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Vilanova i la Geltrú despachada en su contra a instancia de Banco Mare Nostrum, S.A. Tras alegar su condición de consumidora y usuaria, y la posibilidad de valorar de oficio las cláusulas abusivas del título, entendía que tenía tal carácter la cláusula 3,2 de la escritura relativa a la variación del tipo de interés, la cláusula 6 de la escritura relativa a los intereses de demora, la cláusula 9 respecto a la liquidación de la deuda, así como la relativa a las costas.

Tras haberse dado vista a la ejecutante del escrito de oposición, y producida la subrogación procesal de la ejecutante a favor de Banco de Sabadell, S.A., a la que se opuso la ejecutada, celebrada vista, se dictó auto de 28 de septiembre de 2016 desestimando la oposición formulada y alzando la suspensión del procedimiento.

Contra dicho auto se interpuso por la ejecutada Sra. Delia recurso de apelación, en cuanto a los pronunciamientos contenidos en el auto relativos a la desestimación de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, así como la relativas a la de liquidación de la deuda, impugnando igualmente el pronunciamiento del auto que desestimó la alegación de falta de legitimación activa de Banco Sabadell, S.A., sucesor de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. Dicho recurso fue impugnado por la parte ejecutante, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Legitimación activa. Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Inadmisión del recurso.

El Juzgado de Instancia ha desestimado la alegación de la ejecutada acerca de que Banco de Sabadell, S.A. carecía de legitimación activa para formular la presente ejecución en tanto la hipoteca ejecutada no se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor, y frente a dicho pronunciamiento se alza la ejecutada reiterando dicha alegación.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al motivo invocado por la recurrente, desestimando los argumentos esgrimidos por la misma acerca de que la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito a favor de la ejecutante determina su falta de legitimación activa, entre otros en Auto 23 de enero de 2017 , 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , o 14 de enero de 2015 , 18 de octubre de 2016 , entre otras muchas, argumentos que se deben reiterar en al presente ejecución.

Como ya hemos indicado, en Auto de 23 de enero de 2017 , la cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , o 14 de enero de 2015 , 18 de octubre de 2016 , entre otras muchas, lo que a continuación se expone: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias Provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 . E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución , teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad' A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto como ya señalamos en Auto de 14 de enero de 2015 : '1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como indicamos en el Auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución ' es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca . Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante '.

3º La propia DGRN en resolución de fecha 9 de octubre de 2014 recuerda su doctrina conforme a la cual ' en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador'.

En el caso de autos la escritura de préstamo hipotecario fue formalizada por Caixa d'Estalvis del Penedés, que procedió mediante escritura de segregación de negocio financiero de 14 de septiembre de 2011 a transmitir en bloque su negocio financiero a Banco Mare Nostrum, S.A., entidad que instó la presente ejecución y cuya legitimación no cuestionó la ejecutada y, posteriormente, mediante escritura de 31 de mayo de 2013, dicha entidad cedió parcialmente sus activos y pasivos a favor de Banco de Sabadell, S.A. por lo que resultan plenamente de aplicación los razonamientos transcritos, en virtud de los cuales procede la confirmación de la resolución de instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula suelo.

Insiste la apelante en esta alzada en la nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato y consecuencia de dicha declaración se proceda al sobreseimiento del procedimiento.

Esta Sala, a pesar de no compartir el razonamiento de la resolución de instancia acerca de la imposibilidad de alegar la nulidad de dicha cláusula en sede de ejecución, no obstante debe confirmar la resolución de instancia, y ello por cuanto la apelante olvida el procedimiento en el que nos encontramos. Así, como señala la ejecutante no puede olvidarse que en un procedimiento de ejecución como el instado, no procede efectuar un control de abusividad en abstracto de cualquier cláusula incorporada en el contrato. Así lo establece claramente la ley respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria, señalando el artículo 695.1.4t LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 sólo permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ' recogiendo así la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, no sólo en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también en cualquier procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible , su posible abusividad resulta irrelevante y por ello el tribunal no puede entrar a examinar su posible abusividad debiendo el consumidor acudir al proceso declarativo correspondiente para instar, en su caso, su nulidad.

En el caso de autos, si bien en la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta se contiene una cláusula que podría ser nula por falta de trasparencia, y en este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 , del análisis del acta de liquidación aportada con la demanda de ejecución se constata que la misma no se había aplicado al préstamo suscrito por la ejecutada con anterioridad a la declaración de su vencimiento por lo que, ni fundamenta la ejecución despachada, ni determina la cantidad exigible, por lo que no procede su examen en el presente procedimiento, sin perjuicio de que la ejecutada pueda instar su falta de validez a través del correspondiente procedimiento declarativo.

Las anteriores consideraciones nos conducen a la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO .- Pacto de liquidez.

Considera la ejecutada que la cláusula de liquidación de la deuda y la liquidación efectuada por la actora deben considerarse nulas por extensión de la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses de demora. Dicha apreciación, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado respecto a la cláusula suelo, y dado que la resolución de instancia no se pronunció sobre la supuesta abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora (extremo éste no recurrido por la apelante), aunque de forma genérica señaló que ninguna de las cláusulas pactadas, y que la ejecutada consideraba abusivas, lo eran, debe conllevar sin más la desestimación de la declaración de abusividad de la cláusula de liquidación.

En cualquier caso se debe reiterar, como ya ha señalado esta Sala en diversas resoluciones, que el llamado 'pacto de liquidez' es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art.

572.2 LEC , y que fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.



QUINTO .- Costas.

La desestimación del recurso formulado por la representación de la ejecutada implica la imposición a los mismos de las costas causadas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Delia , contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilanova i la Geltrú , confirmando el mismo íntegramente, imponiendo a los apelantes las costas causadas.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.