Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0818442120178064380
Recurso de apelación 927/2020 -A
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 437/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012092720
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012092720
Parte recurrente/Solicitante: Aurelia, Luis Enrique
Procurador/a: Laura De Manuel Tomas, Laura De Manuel Tomas
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A
Procurador/a: Roser Llonch Trias
Abogado/a:
AUTO Nº 293/2021
Barcelona, 30 de julio de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH , Doña Amelia MATEO MARCO. y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ ,actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 927/20interpuesto contra el auto dictado el día 9 de junio de 2020. en el procedimiento nº 437/17., tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubi BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador de los tribunales d. Víctor Vázquez Domínguez en nombre y representación de Aurelia y Luis Enrique frente a Banco Santander S.A.
Con imposición de costas a los ejecutados'
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.
I.- La representación procesal de Banco Popular Español SA instó demanda de ejecución hipotecaria contra Doña Aurelia y Don Luis Enrique en la que expuso que en fecha 29 de julio de 2004 se suscribió con Banco Pastor escritura de préstamo hipotecario por un capital prestado de 240.7116,00 euros y vencimiento para el 31 de julio de 2034, pero que ante el incumplimiento de los ahora ejecutados, la entidad prestamista activó el vencimiento anticipado previsto en la escritura conforme al documento de liquidación emitido en fecha 27 de abril de 2017, del que resulta que los deudores desatendieron las cuotas generadas desde enero de 2015, siendo requeridos de pago por la suma de 240.259,88 euros que resulta de la correspondiente acta notarial de certificación de saldo deudor aportada con la demanda.
La entidad actora manifestó en el escrito de demanda su expresa renuncia a los intereses de demora que figuraban en la certificación reseñada, por lo que de la cantidad antes indicada restó la cifra de 5.801,56 euros a que ascendían tales intereses y solicitó el despacho de ejecución por la cantidad de 201.458,32 euros.
II.- El juzgado de instancia acordó el despacho de ejecución por auto de 11 de diciembre de 2017 al que se opuso la parte demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 695-4º LEC por la existencia de las siguientes cláusulas que consideró debían ser calificadas de abusivas:
- Cláusula 3ª bis apartado 4 por la que se convenía un límite a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, fijado en un mínimo del 3,25% y un máximo del 11,75%.
- Cláusula 6ª por la que el interés de demora se establecía en 10 puntos sobre el remuneratorio de cada momento.
- Cláusula 6ª bis referida al vencimiento anticipado del préstamo.
III.- Por auto de 15 de mayo de 2019 el juzgado acordó la sucesión procesal de Banco Popular Español por parte de Banco Santander al haber acreditado que esta última entidad había adquirido el objeto litigioso.
IV.- En el acto de la vista la parte ejecutada puso de manifiesto que Banco Santander no acreditaba la titularidad registral del préstamo hipotecario por lo que debía declarase su falta de legitimación activa.
Por su parte, la defensa de la parte ejecutante admitió el carácter nulo de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula suelo, que afirmó se había aplicado durante el periodo que comprende desde el 29 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2009 y desde el 1 de septiembre de 2009 al 27 de abril de 2017, señalando respecto del interés de demora que la entidad acreedora ya había renunciado en demanda a su reclamación, por lo que concluyó solicitando resolución que ordenase continuar la ejecución por las cantidades resultantes sin hacer aplicación de la cláusula suelo.
V.- El juzgado de instancia dictó auto en fecha 9 de junio de 2020 en el que rechazó por extemporánea la alegación referida a la falta de legitimación activa de Banco Santander expuesta por el ejecutado en el acto de la vista.
La oposición a la ejecución fue íntegramente desestimada al entender que pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado el incumplimiento de la parte ejecutada había sido grave, la cláusula de interés de demora no fue aplicada en la liquidación, y finalmente, en lo que afecta a la cláusula suelo, la juzgadora consideró que solo se había aplicado hasta el 30 de septiembre de 2005, por lo que no afectaba a las cantidades reclamadas y únicamente debían descontarse las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula.
VI.- El auto ha sido recurrido en apelación por la parte demandada con base en los argumentos que en forma resumida indicamos:
a) Falta de legitimación activa de Banco Santander, al considerar la recurrente que esta alegación no fue extemporánea porque la comparecencia de Banco Santander se produjo en un momento posterior y no se concedió a la parte plazo previo para oponerse a la sucesión procesal, reiterando que Banco Santander no acredita su condición de acreedor hipotecario al no tener inscrita a su nombre la hipoteca.
b) El interés de demora figura incluido en la liquidación y si bien la actora renunció a su reclamación debe indicarse que tal interés no podrá ser tenido en cuenta al hacer la liquidación de los intereses.
c) La cláusula suelo fue aplicada por lo debe debió declararse su nulidad y ordenar el recálculo de la deuda.
d) En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, no puede declararse incumplimiento grave porque el impago solo se refería a cuotas de intereses y no de capital.
SEGUNDO.- Legitimación activa de Banco Santander.
I.- Conviene precisar que la alegación de la recurrente no se refiere a la sucesión procesal de Banco Santander en sustitución de Banco Popular porque esta cuestión fue ya definitivamente resuelta en el auto de 15 de mayo de 2019, que no fue objeto de recurso, sino que lo discutido por la parte y expuesto en la comparecencia celebrada el día 9 de diciembre de 2019, es la legitimación de la referida entidad por no tener inscrita a su nombre la hipoteca de cuya ejecución trata este litigio.
II.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la expresada cuestión y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 186/2013) -y reiteramos ahora - lo siguiente:
'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.
La respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149LH, de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.
Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH, cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013 ; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .
En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131LH, es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario.
Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución españolay artículos 149, 18, 20 y 30 de la Ley Hipotecariay 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil, porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.
De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecariapor parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica laLey 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130LHy 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.
...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149LHse refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.
III.-Por consiguiente, reiterando lo expuesto, debe reconocerse plena legitimación activa a Banco Santander, de igual modo que originariamente se le reconoció a Banco Popular Español, a pesar de que la hipoteca figuraba inscrita a nombre de Banco Pastor, entidad sucedida por Banco Popular, a cuyo nombre tampoco figuraba inscrita la hipoteca, sin que nada se opusiera por la ejecutada al tiempo de la oposición a la ejecución.
TERCERO.- Polémica jurídica surgida en torno a la validez y efectividad de las cláusulas de vencimiento anticipado. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
I.- Por medio de auto de 8 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo se dirigió al TJUE a fin de que resolviera acerca de la posibilidad de proseguir el juicio hipotecario en el supuesto en que se hubiera declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y también sobre si era posible anular la cláusula de vencimiento solo en el inciso que se refiere al impago de una cuota y mantener su validez por impago genérico de cuotas.
II.- La cuestión prejudicial fue resuelta por la Sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 que concluye en los siguientes términos:
'Los artículos 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula , aplicable en caso de convenio entre las pares del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la coitada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
III.- En fecha 11 de septiembre de 2019, con posterioridad por tanto a la indicada resolución del Tribunal Europeo, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó sentencia en la que analizando la procedencia y los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado concertada en la escritura que allí se analizaba, entendió que 'la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', por lo que cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habría que estar a lo dispuesto en el art. 693.2LEC(en su redacción anterior a la ley 5/2019), de modo que si se cumplen las condiciones mínimas establecidas en este precepto, los tribunales debían valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado, en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
IV.- El Tribunal Supremo ha considerado que la STJUE que dio respuesta a la decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo estableció cinco premisas:
1) La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
2) La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, no es contraria a los arts. 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
3) Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
4) Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C- 453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.
5) Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , con algunas consideraciones adicionales.
V.-En atención a las expresadas consideraciones el Tribunal Supremo ha señalado de acuerdo con su propia jurisprudencia ( Sentencia 606/1997, de 3 de julio ) que ' ...no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa', y añade que 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.
VI.- Por consiguiente, el Alto Tribunal entiende que deberá hacerse una interpretación casuística y analizar 'si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'.
A lo que añade que '...dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
VII.- En base a todo ello, el Alto Tribunal considera que procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procesos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
" a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación".
CUARTO.- Análisis de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de autos y del incumplimiento de la parte prestataria
I.- En la cláusula 6ª bis de la escritura reseñada de 29 de julio de 2044 se convino que el Banco podía exigir la devolución del capital, intereses y gastos en caso de 'Impago por los prestatarios de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital', y en caso de 'Impago por los prestatarios de una liquidación de intereses, o de la de ajuste'.
La cláusula permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de una sola cuota, ya estuviera integrada por capital e intereses o solo por intereses, lo que ha de provocar su nulidad por falta de proporcionalidad y ser contraria a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , ya que como se recoge en la STS de 11 de septiembre de 2019 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativos y temporalmente graves'.
II.- Sin embargo, y reiterando lo ya indicado en la instancia, el incumplimiento de la parte ejecutada ha de reputarse grave porque el préstamo se dio por vencido en fecha 27 de abril de 2017 cuando se habían impagado la totalidad de las cuotas generadas desde enero de 2015, lo que supera el criterio de gravedad en función de la esencialidad de la obligación incumplida en relación a la cuantía y duración del préstamo, que resulta de los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contrato de crédito inmobiliario (LCCI), que se utilizan como criterio interpretativo, puesto que según argumenta el Tribunal Supremo en la sentencia de cita constante de 11 de septiembre de 2019 , ' la STJU de 20 de septiembre de 2018 , asunto C-51/2017 OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad'.
Por consiguiente, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, procede ratificar que continúe el despacho de ejecución ante la gravedad del incumplimiento producido, debiendo rechazar las alegaciones que al respecto expone la parte apelante porque los expresados criterios orientativos de gravedad, basados en la Ley 5/2019, incluyen en la valoración de la mora tanto las cuotas comprensivas de capital como las referidas a intereses o a ambos.
QUINTO.- Cláusula de interés de demora.
I.- En el pacto sexto bis de la escritura de autos se convino un interés de demora consistente en incrementar en 10 puntos el interés remuneratorio vigente en cada momento, interés que debe reputarse nulo por abusivo siguiendo al respecto la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo desde que en la sentencia de 22 de abril de 2015 consideró que 'El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores'.Y añadió que 'la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resulten de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.
Esta consideración pasó de los préstamos personales a los hipotecarios y en la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de febrero de 2016 dispuso que ' Respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado', argumentando el mencionado tribunal que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Esta es la interpretación recogida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de febrero de 2016 y 23 de diciembre de 2015 al señalar que 'el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial o registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', añadiendo que 'Por estas razones el art. 114.3 de la ley Hipotecariano puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa de protección de consumidores'.
Actualmente laley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone en su artículo 25 en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales.
II.- Por lo expuesto, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, pues si bien la entidad actora renunció a su reclamación en el escrito de demanda y en el acto de la vista la defensa de la parte ejecutante admitió su nulidad, es lo cierto que el interés de demora figura incluido en la certificación de liquidación de la deuda que ha servido de base a la presente ejecución (aunque se hayan detraído los intereses), por lo que su declaración de nulidad es conveniente a fin de evitar equívocos en el proceso de liquidación de los intereses devengados con posterioridad que deberán liquidarse al tipo del interés ordinario vigente en cada momento.
SEXTO.- Estudio del carácter abusivo del límite mínimo de interés remuneratorio. Cláusula suelo.
I.- En el apartado 4 de la cláusula tercera de la escritura de autos se convino que el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable no sería inferior al 3,250% ni superior al 11,70% nominal anual.
En la STS de 9 de mayo de 2013 se resolvió la cuestión referida a si las cláusulas suelo deben ser consideradas un elemento esencial del contrato y derivado de ello el control que sobre tales cláusulas les sea permitido a los tribunales.
Respecto a lo primero, entiende el Alto Tribunal que 'en el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'(apartado 189), pero añade que ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo'(apartado 191), si bien el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones- que identifica el objeto principal del contrato- por lo que no cabe un control del precio (apartado 195).
El control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas se determina en la resolución indicada en la necesidad de que primeramente se analice si se cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato ( art. 5.1 ley 7/1998 de 13 de abril), extremo que resuelve en sentido afirmativo al considerar que 'las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores' ,en la medida en que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor'(apartado 202).
Superado el filtro de inclusión en el contrato, 'es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores'(apartado 204), puesto que ' El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).
II.- En el caso que nos ocupa la nulidad de la expresada cláusula fue reconocida por la entidad actora en el acto del juicio, que admitió también su aplicación durante dos periodos de la vida del contrato: a) Desde el 29 de julio de 2004 al 30 de septiembre de 2005, y b) Desde el 1 de septiembre de 2009 al 27 de abril de 2017.
Por consiguiente y visto que, según la certificación de deuda emitida por la entidad acreedora, el deudor se situó en mora desde el mes de enero de 2015, es claro que la cláusula suelo ha servido para calcular la deuda reclamada y que su declaración de nulidad es necesaria y relevante a los efectos de la presente litis porque ha determinado la cantidad reclamada ( art. 695.4LEC).
III.- Al efecto conviene recordar que en la Sentencia de 14 de junio de 2012, al estudiar el TJUE la Directiva 93/13, el Tribunal Supremo reflexionaba en los siguientes términos: ' Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos (los celebrados con consumidores), dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva', y añadía que ' La mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional'.
En igual sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, antes citada, al señalar que 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos, o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código civil',y la posterior de 25 de marzo de 2015 al concretar que la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato con tipo de interés variable determinará la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula.
IV.- Por consiguiente, la regla general de la declaración de nulidad es la ineficacia de la cláusula de que se trate, lo que conlleva el recálculo de la suma reclamada, debiendo proseguir finalmente la ejecución por la suma que resulte del expresado recálculo, como así fue peticionado por la propia parte ejecutante en el acto del juicio.
SÉPTIMO.- Conclusión.
En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso y con revocación del auto de instancia acordar la estimación en parte de la oposición, y conforme con lo peticionado, declarar lo siguiente: a) La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prosiguiendo la ejecución ante la gravedad del incumplimiento, b) La nulidad de la cláusula de interés de demora de modo que la liquidación de los intereses devengados deberá efectuarse conforme al tipo de interés ordinario que corresponda en cada momento, c) La nulidad de la cláusula suelo prosiguiendo el despacho de ejecución tras al recálculo de la suma adeudada a que se requerirá a la parte ejecutante en la que no se aplicará la referida cláusula.
OCTAVO.- Costas.
La estimación en parte de la oposición conlleva que no se haga expresa imposición de costas del incidente ( art. 561. 1. 1ª Y 2ª LEC y 394 LEC).
La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398LEC).
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Aurelia y Don Luis Enrique contra el auto de 9 de junio de 2020 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 6 de Rubí que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte la oposición a la ejecución declarando:
a) La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), pero debiendo continuar la ejecución ante la gravedad del incumplimiento.
b) La nulidad de la cláusula de interés de demora (cláusula sexta) por lo que se seguirá aplicando el interés remuneratorio.
c) La nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis punto 4) por lo que la ejecución proseguirá tras el recálculo de la suma adeudada a cuyo efecto se requerirá a la entidad ejecutante.
No hacemos expresa condena en las costas derivadas de la oposición a la ejecución ni en las de esta alzada.
Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
