Auto CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 394/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00003/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000213 /2017
Recurrente: Ezequias , Faustino , BUFETE QUES Y ASOCIADOS SL , Faustino
Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS, MARIA ISABEL JUAN DANUS , MARIA ISABEL JUAN
DANUS , MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado: , , ,
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JUAN BLANES JAUME
Abogado:
Rollo núm. 394/18
A U T O núm. Nº 3/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña Ana Calado Orejas
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a diez enero dos mil diecinueve

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de oposición a ejecución de título no judicial, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los
de Palma, bajo el número 213/17, Rollo de Sala núm. 394/18, entre don BANKIA, S.A., como parte ejecutada/
opositora y apelante, representada en esta alzada por el procurador don Juan Blanes Jaume y dirigida por el
letrado don Angel Vicente Saavedra Gomez de las Heras, y, como parte ejecutante y apelada, Bufete Ques
y Asociados, S.L., y don Ezequias y don Faustino , representados en esta alzada por la procuradora doña
Maribel Juan Danus y dirigidos por el letrado don Tomas Ques Canellas.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma se dictó resolución en fecha 25 de abril de 2018 en los referidos autos en cuya parte dispositiva se desestima la oposición formulada por Bufete Ques y Asociados, S.L., don Ezequias y don Faustino contra la ejecución contra ella despachada, con imposición de costas a la parte ejecutada y opositora.



SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Según disponen los arts. 557 y 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el ejecutado puede oponerse a la ejecución por las siguientes causas: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

O bien alegando los siguientes defectos procesales: 1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

4.º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste.

En el presente caso, los ejecutados se alzan contra el auto que ha desestimado su oposición a la ejecución contra ellos despachada argumentando: 1) La extinción de la entidad ejecutante.

2) Qu e los Sres. Ezequias Faustino no ostentan la condición de prestatarios (el título ejecutivo es una póliza de préstamo) que se les atribuye.

3) Qu e los documentos acompañados a la demanda ejecutiva no satisfacen lo requerido por los apartados 1º ( El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución ) y 2º ( El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ) del art. 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4) Qu e en el contrato que sirve de título ejecutivo se comprenden cláusulas abusivas, lo cual suscita la cuestión relativa a si ostentan la condición de consumidores frente a la prestamista.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación, el fundamentado en la extinción de la entidad ejecutante (Banco Mare Nostrum, S.A.), no puede ser acogido por las siguientes razones: A) De entrada, nada se acuerda sobre esta cuestión en el auto apelado por lo que está fuera de lugar discutirlo en sede de recurso contra dicha resolución. La parte ejecutada puede combatir en primera instancia lo que se decida respecto de esta materia y, llegado el caso, llevar la controversia a segunda instancia pero no le está dado subvertir el objeto de esta apelación introduciendo en ella debates que le son ajenos.

B) A mayor abundamiento, se advierte que, en primera instancia, se ha acordado tener a Bankia por ejecutante tras haber absorbido a Banco Mare Nostrum, resolución que por el momento no le consta a este tribunal que haya sido dejada sin efecto.



TERCERO.- Los Sres. Ezequias Faustino aducen que en el escrito de demanda ejecutiva se les tiene por prestatarios y que no es esa la condición en que intervienen en el préstamo, lo cual es cierto pero no supone motivo para dejar sin efecto el despacho de ejecución toda vez que es igualmente cierto que ostentan la condición de fiadores solidarios y que, en cuanto tales, el despacho de ejecución es a todas luces procedente. En realidad, en virtud de ese afianzamiento recogido en la propia póliza, los Sres. Ezequias Faustino ostentan la condición de deudores al igual que la prestataria y se hallan comprendidos en el apartado 1º del art. 538.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el apartado 2º se refiere a afianzamiento no recogido en el título ejecutivo sino en otro documento público por lo que no les es aplicable).



CUARTO.- En cuanto al incumplimiento de los dispuesto por el art. 573.1.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este tribunal comparte los razonamientos de la juez a quo y estima igualmente que no puede ser estimado el motivo de oposición: A) En realidad, lo que aduce la recurrente no es que no se hayan aportado los documentos a los que se refieren estos preceptos sino que dichos documentos han sido elaborados de forma poco rigurosa. Así pues, hay que comenzar por dejar constancia de que sí se han acompañado a la demanda ejecutiva los documentos en cuestión.

B) En cuanto a las deficiencias que se imputan a tales documentos, la única concreta es la referente al modo en que se han computado los intereses moratorios ya que, según indica la apelante, no se han calculado tal como se había pactado. Pues bien, en cualquier caso se trataría, como se señala en el auto recurrido, de una condonación parcial de la deuda habida cuenta de que lo que se hace es aplicar una penalización inferior a la pactada. Obviamente, esta condonación parcial no puede ser esgrimida como motivo de oposición, por unilateral que haya sido la decisión de la acreedora de condonar.

C) Al margen de lo ya visto respecto de los intereses moratorios, el resto del alegato se reduce a conjeturas y especulaciones que a nada pueden conducir en tanto la parte deudora no aclare y precise qué errores de cálculo han podido cometerse en su perjuicio, con expresión de su importe, lo cual no hace.



QUINTO.- Por último, se alega la abusividad de algunas de las cláusulas contenidas en las condiciones generales del contrato de préstamo. Ahora bien, esto requiere determinar previamente si la relación contractual se trabó entre un empresario (la parte prestamista) y un consumidor (la parte prestataria) o si los ejecutados actuaron también como empresarios. Esto es relevante porque, en contra de lo aducido por los opositores, el control de abusividad (que es al que se refiere el art. 557.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no puede ser aplicado a contratos concertados entre empresarios sino que queda limitado a la protección de consumidores que contratan con empresarios. En este sentido, puede ser citada la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ROJ:STS 2550/2016-ECLI:ES:TS:2016:2550 , cuya doctrina siguen las sentencias de la misma Sala de 30 y 18 de enero de 2017 (ROJ:STS 328/2017 - ECLI:ES:TS:2017:328 y ROJ:STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123 , respectivamente): El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.-La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.

Es cierto que la sentencia citada del Pleno del Tribunal Supremo contempla la procedencia de aplicar la buena fe como parámetro de interpretación contractual en relaciones entre empresarios pero esto queda extramuros de las concretas causas de oposición previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así pues, el éxito del alegato de la apelante pasa por la determinación de que contrató como consumidora.



SEXTO.- Pasando al examen del acervo probatorio del que se dispone para esclarecer la cuestión, hay que reconocer que es escaso por no decir inexistente. Lo relevante, según disponen los arts. 3 y 4 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , es averiguar si la sociedad prestataria recibió el préstamo con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial o profesional (en ese caso, sería empresaria) o si era ajeno a ella (en ese supuesto, sería consumidora) mas nada se conoce acerca de para qué se pidió el préstamo ni a qué se destino la cantidad recibida. Esta insuficiencia probatoria conduce a resolver la controversia atendiendo a la distribución de la carga de la prueba: aquella parte a la que incumba la prueba será la perjudicada por la falta de acreditación.

Hay que comenzar por desvirtuar lo argumentado por la apelante (página 22 de su recurso) en el sentido de que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 ROJ:STS 1385/2017-ECLI:ES:TS:2017:1385 establece una presunción de que se actúa como consumidor e impone el onus probandi a la adversa. Esa sentencia aborda un caso que ninguna relación guarda con el presente: había quedado probado demostrado que el préstamo se había obtenido para una doble finalidad (una ajena y otra relacionada con la actividad profesional), lo cual no sucede en esta ocasión en la que precisamente nada se conoce sobre la finalidad de la operación crediticia. En realidad, no hay presunción alguna en este sentido ni puede haberla toda vez que, en tal caso, sería aplicable a ambas partes y debería concluirse que, salvo prueba en contrario, todos los contratos se celebran entre consumidores sin intervención de empresarios.

Así pues, hay que estar a las reglas sobre reparto de la carga probatoria y, en particular, a lo dispuesto por el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio . En este sentido, puede ser citada la sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección Quinta) de 6 de marzo de 2018 ROJ:SAP IB 424/2018- ECLI:ES:APIB:2018:424, que dice así: Tal como se indicó en el auto de esta Sala de 14 de diciembre de 2.017 , para determinar si concurre o no en la coejecutada la condición de consumidor es necesario acudir a la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios que se exponen a continuación y que aparece claramente resumida en la SAP Barcelona de 21 de septiembre de 2017 : El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ). Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

En el mismo sentido se expresa la STS de 18 de enero de 2.017 .

También son de relevancia las STS de 21 y 23 de noviembre de 2.017 , relativas a supuestos de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en cuanto a que la existencia de una intención de invertir en un inmueble no implica la pérdida de la cualidad de consumidor.

En la segunda de dichas sentencias, se indica: '.........el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física', y lo hace en los siguientes términos: '1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión .

'Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 .

'2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

'No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .'' En cuanto a la cuestión de la carga de la prueba, en la alegada sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2.017 , atendiendo argumentos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc 1), en sentencia de 19 de enero de 2016 , se indica: 'No establece el legislador a quien corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor, ni en este precepto ni en ningún otro. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los artículos 69.2, 76, 82.2, 100.3, y 140. En todos los casos se trata de la prueba de hechos positivos.

Por lo tanto, deberá estarse al principio procesal de que quien alega prueba, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Esto lleva a sopesar a cuál de las litigantes le es más fácil probar el destino del préstamo y la intención de la prestataria al concertarlo y resulta obvio que esa litigante es la recurrente. La opositora hubiera podido sin dificultad demostrar qué hizo con el dinero prestado y, en especial, que lo invirtió en actividades ajenas al objeto social de la sociedad prestataria, de modo que, al no haberlo acreditado (de hecho, ni siquiera alega para qué pidió el préstamo), hay que concluir que el dinero se destinó a financiar actividades propias del ámbito propio de la entidad, cualesquiera que fueran, de lo que se sigue que el contrato se celebró entre empresarias y que no es aplicable el control de abusividad postulado por la ejecutada. Esto, además, se ve reforzado por la consideración de que, si una sociedad solicita un préstamo afianzada por sus administradores, lo más probable es que lo haga con propósito relacionado -y no ajeno- con su objeto social.

En lo que concierne a lo argumentado por la recurrente a partir de que el tenor del contrato de préstamo no permite descartar que la prestataria ostente la condición de consumidora, hay que decir que es cierto pero que también lo es que del mismo modo no permite tampoco descartar que ostente la de empresaria.

Sencillamente, el contrato no arroja luz alguna sobre este extremo y es por ello que, como ya se ha visto, hay que acudir a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, la apelante ha de pechar con las costas de la alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima, con pérdida del depósito constituido para recurrir, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 25 de abril de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma , el cual se confirma en su integridad.

La parte apelante ha de pechar con las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.