Auto CIVIL Nº 305/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 392/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0818742120188038039

Recurso de apelación 392/2019 -B

Materia: Ejecución títulos no judiciales

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell

Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 34/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: FERNANDO CAÑELLAS DE COLMENARES

Parte recurrida: Paloma, Paulina

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 305/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Juan León León Reina

Barcelona, 8 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 34/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra el auto dictado en fecha 24/9/18 y en el que consta como parte apelada Paloma e Paulina.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN DE TITULO NO JUDICIAL instada por el procurador de los tribunales D: Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de la entidad BBVA S.A frente a Dº Paloma y Dª Paulina y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA FACULTAD DE VENCIMIENTO ANTICIPADO en la condición financiera SEPTIMA del contrato de préstamo personal suscrito entre las partes en fecha 30 de julio de 2014. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes, dada la naturaleza de esta resolución.

En su consecuencia, ORDENO EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del procedimiento de Ejecución de titulo no judicial tramitado ante este Juzgado con el 34/2018'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios a la resolución del presente recurso deben hacerse constar los siguientes:

Por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se presentó demanda de ejecución de título no judicial (póliza de préstamo personal intervenida por notario) contra Dña. Paloma y Dña. Paulina.

Dado a las partes el traslado previsto en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y en el ejercicio de las funciones de control previo que la ley impone a los tribunales en relación a la posible existencia de cláusulas abusivas en los contratos sometidos al régimen tuitivo de los consumidores y usuarios; se dictó el auto hoy apelado (de 24 de septiembre de 2018, en el que, declarándose la abusividad de la cláusula que faculta a la entidad predisponente para declarar el vencimiento anticipado del plazo concedido a la prestataria para la devolución del importe prestado, se acordó denegar el despacho de ejecución solicitado, con el consiguiente sobreseimiento y archivo de la actuaciones.

Frente a dicha resolución se alza la recurrente sosteniendo el legítimo uso de la cláusula en cuestión e interesando el despacho de la ejecución inicialmente suplicada.

SEGUNDO.- Fijados los términos del debate, debe estarse a lo dispuesto por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 101/2020, de 29 de enero; 105/2020, de 19 de febrero; 106/2020, de 19 de febrero; y 107/2020, de 29 de febrero; resoluciones en las que se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial:

' Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto, si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

La sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta misma cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.

Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.

En ese precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus;y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 8.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento.

(...)

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla' sentencia 107/2020, de 19 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 503/2020 - ECLI:ES:TS:2020:503 .

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta; dado que la cláusula de vencimiento anticipado que nos ocupa se pronuncia en los mismos términos que la analizada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (permitiendo el vencimiento anticipado de un plazo de 35 años por el incumplimiento, no ya de obligaciones de carácter accesorio del propio contrato - el impago de los intereses moratorios, de la comisión por devolución de un recibo o el impago del importe de la comisión establecida para las amortizaciones parciales del préstamo; sino que permite el vencimiento anticipado del contrato por el incumplimiento total o parcial por el prestatario de las obligaciones pecuniarias derivadas de cualesquiera otros contratos que pudieran existir o celebrarse en el futuro entre las partes); no puede sino llegarse la misma conclusión que el alto tribunal y declararse que la misma; primero, produce un desequilibrio importante en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación (si el mismo tuviera la posibilidad de afrontar el pago inmediato de la totalidad del préstamo no lo habría solicitado para su devolución en 35 años); y segundo, que la misma, por lo gravoso de sus términos, no habría sido aceptada por el consumidor en una negociación entre iguales. Por tanto, procede declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que vincula a las partes. Abusividad que; dada la inaplicabilidad a la misma de la doctrina conocida como 'Blue Pencil Rule' (propia de los sistema de la common law), debe entenderse predicable de la totalidad de la cláusula y no solo respecto de aquellos subapartados de la misma que puedan considerarse objetivamente abusivos.

En este sentido, baste traer a colación lo dispuesto por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17), a cuyo tenor, ' la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia'.

TERCERO.- Declarada la nulidad de la cláusula que estipula la facultad de vencimiento anticipado por parte de la parte predisponente, procede entrar a analizar cuáles sean los efectos que se derivan de dicha declaración, debiendo acudirse nuevamente a la doctrina sentada por las citadas sentencias 101/2020, 105/2020, 106/2020 y 107/2020 del Tribunal Supremo, en las que se dispone lo siguiente:

' En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado - no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía' sentencia 107/2020, de 19 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 503/2020 - ECLI:ES:TS:2020:503 .

Ello no obstante; y como se indica en la doctrina jurisprudencial referenciada; ' la controversia litigiosa no se ha originado por el ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por un consumidor, ni siquiera en una reconvención',sino que dicha cuestión ha sido apreciada de oficio por el juzgador de instancia ' frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo'.De este modo; y dado que ' En la demanda no solo se reclamaba el capital pendiente de amortizar, declarado anticipadamente vencido en virtud de la cláusula que hemos declarado nula, sino también el importe de los plazos impagados (comprensivos del capital amortizado y los intereses ordinarios)'; debe concluirse que asiste el derecho a la parte ejecutante a la exacción del importe a que ascendían ' los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios' ' sentencia 106/2020, de 19 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ROJ: STS 501/2020 - ECLI:ES:TS:2020:501.

Partiendo de lo expuesto, entendemos que asiste derecho a la parte apelante a la continuación del procedimiento para la exacción del demandado de las cantidades devengadas y pendientes de pago en el momento en que la entidad procedió a la presentación de la demanda.

CUARTO.- Revocada la resolución en lo relativo al sobreseimiento del procedimiento y acordada la continuación del mismo, procede pronunciarse sobre la abusividad de las restantes cláusulas sobre las que se planteó cuestión por parte de la juez a quo, esto es, las cláusulas de comisiones, gastos e intereses moratorios.

Pues bien, por lo que se refiere a las cláusulas relativas a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras ningún pronunciamiento cabe realizar, pues no debe olvidarse que no nos encontramos en un proceso declarativo tendente a la declaración de la nulidad de cualesquiera cláusulas contenidas en el título ejecutivo, sino en un procedimiento de ejecución, en cuyo seno, solo puede hacerse valer la posible nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por tanto; en la medida en que la ejecutante, según la liquidación que fundamenta la cantidad por la que se ha despachado ejecución, no ha hecho uso (no se reclama cantidad alguna por este concepto) de la cláusula en cuestión en la liquidación de la cantidad que reclama (por lo que la cláusula no tiene influencia en lo que constituye el objeto del presente procedimiento); y dado que las restantes cláusulas citadas tampoco han tenido eficacia alguna en lo que al presente procedimiento se refiere; no puede sino llegarse a la conclusión antes apuntada.

Lo mismo debe concluirse en relación a la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados del contrato; primero, por constituir fundamento de la ejecución, ni haber determinado la cantidad exigible (ninguna cantidad se reclama por razón de dichos gastos); y segundo, porque la nulidad de la cláusula en cuestión no cristalizaría en un efecto restitutorio inmediato o automático de las cantidades abonadas (a terceros) por la demandada, sino en un derecho de crédito que la demandada podría accionar frente a la demandante por la vía de los artículos 1158 o, en su caso, 1145 del Código Civil (sin que pueda procederse a su compensación en el presente procedimiento, por no constar dicho crédito compensable en un documento que tenga fuerza ejecutiva - artículo 557.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

QUINTO.- Finalmente, analizaremos lo relativo a la posible abusividad de la cláusula del contrato que estipula los intereses moratorios, a lo que debe darse una respuesta afirmativa.

Efectivamente, en relación a la posible abusividad de los intereses moratorios predispuestos por el empresario debe estarse a la pacífica doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que puede sintetizarse en los siguientes pronunciamientos:

- La sentencia de pleno de 22 de abril de 2015 (recurso nº 2351/2012) que, en relación a los préstamos personales, establece que ' La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hechoreferencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

- La sentencia de su Sección 1ª de 8 de septiembre de 2015 (recurso nº 1687/2015) que, también en relación a los préstamos personales, recuerda como ' En la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril , consideramos... que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, suponía una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )'.

- La sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 (recurso nº 2658/2013), que, en relación a los préstamos con garantía hipotecaria, se limita afirmar, en lo que a este punto se refiere, que ' el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales'.

- La sentencia de su Sección 1ª de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 2211/2014) que, en relación a los préstamos con garantía hipotecaria, se limita reiterar lo dispuesto por la anterior sentencia de pleno, a saber, que ' el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales'.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta; dado que la distancia entre el interés moratorio y el interés remuneratorio (convertidos ambos a tasa anual) excede de los dos puntos porcentuales en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado el 'umbral de la abusividad' en materia de intereses moratorios (que, dada la referencia a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe computarse 'en cómputo anual'), no puede sino concluirse la abusividad de los estipulados en el presente contrato.

Frente a lo apuntado, no podría prosperar la alegación sobre no estar reclamando los intereses moratorios al tipo pactado, sino a un tipo equivalente a tres veces el interés legal del dinero ( artículo 114 de la Ley Hipotecaria) o a cualquiera otro inferior al inicialmente pactado.

Efectivamente; al ser la abusividad una causa de nulidad contractual (de todo o parte del contrato), esto es, un vicio concurrente en el momento del nacimiento de la relación contractual que, de apreciarse, implicaría la erradicación (de origen) de cualquier efecto jurídico que trajese causa de la o las estipulaciones viciadas; debe ser analizado teniendo en cuenta, exclusivamente, lo que resulte de las estipulaciones contractuales efectivamente plasmadas en el contrato y de las circunstancias que concurrieron en el momento de la celebración del mismo. Se trata de sustituir por un equilibrio real el 'equilibrio formal' que el contrato establece (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009)

Lo anterior implica; primero, desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, que el juicio de abusividad de una cláusula contractual deba referirse al desequilibrio que se aprecia entre los derechos y obligaciones que de ella surgen para cada parte en el contrato, y ello con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras); y segundo, desde un punto de vista teleológico, la interpretación realizada por la representación de la parte predisponente de la cláusula impediría el 'efecto disuasorio' que el Tribunal de Justicia ha predicado de la tutela de los consumidores frente a las cláusulas abusivas (Sentencias de 26 de octubre de 2006 y 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Efectivamente, si el uso 'moderado' o 'atemperado' de una cláusula objetivamente abusiva excluyese la posibilidad de su declaración como tal, los profesionales podrían seguir utilizando este tipo de cláusulas de forma indefinida para realizar luego una ponderación de los derechos que ellas le atribuyen frente al consumidor que sea acorde a las corrientes jurisprudenciales imperantes en cada momento.

En la misma línea, tampoco podría sostenerse que la abusividad de la cláusula en cuestión no sea valorable por no constituir el fundamento de la pretensión de la actora, ni haber determinado la cantidad que se reclama, ya que en la presente demanda se están reclamando unos intereses moratorios por encima del interés legal del dinero, que habrán de seguir devengándose hasta la íntegra satisfacción de sus derechos; siendo así que tal posibilidad exige una previsión contractual (válida). Por tanto, dado que la parte está cuantificando una parte de sus derechos con la sola cobertura de una cláusula contractual que es objetivamente nula, procede declarar su nulidad a los efectos de la presente reclamación.

Declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios; y a efectos de determinar los efectos restitutorios que deben predicarse de dicha declaración; el criterio de esta sección puede sintetizarse en lo expuesto en nuestro auto 154/2019, de 21 de mayo ROJ: AAP B 3159/2019 - ECLI:ES:APB:2019:3159A, a cuyo tenor:

' La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta.

Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.

Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.- La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente:

(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

Por lo tanto, si el interés moratorio pactado es superior en dos puntos al interés nominal dicha cláusula será abusiva. En el presente caso, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de noviembre de 2007, novado y ampliado por la escritura de préstamo de 20 de noviembre de 2009, en su cláusula 6ª fijó un interés de demora del 19%, que es superior en más de dos puntos al interés ordinario. Pues bien, conforme la jurisprudencia y criterios expuestos, es evidente que la fijación de un tipo de interés moratorio del 19% implica la nulidad de la cláusula por abusiva y, conforme lo expuesto por el Tribunal Supremo, deberá devengarse el interés remuneratorio pactado'.

Con base a todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado en el sentido de; primero, ordenar el despacho de ejecución por un importe equivalente al principal e intereses remuneratorios devengados y pendientes de pago a la fecha de presentación de la demanda; y segundo, aplicar a las cantidades adeudadas, desde el inicio de la situación de mora solvendi, el tipo de interés remuneratorio que haya estado vigente en cada momento.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial implica la no imposición de las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto de 24 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Sabadell, REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de:

1.- Declarar la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses moratorios contenidas en el contrato de préstamo objeto del presente procedimiento.

2.- Ordenar la continuación del procedimiento de ejecución y el consiguiente despacho de la misma, si bien con los efectos inherentes a la nulidad de dichas cláusulas, lo que supone; primero, que la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses remuneratorios queda fijada en el principal e intereses remuneratorios que se hubieran devengado hasta la fecha de presentación de la demanda (debiendo la demandante aportar nueva liquidación en dichos términos); y segundo, que respecto de la situación de mora solvendi, se aplicará el interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo.

3.- No ha lugar a la condena en costas de ninguna de las partes, ni en la primera instancia, ni en la presente alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que la misma es firme, no cabiendo contra ella recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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