Auto CIVIL Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 541/2014 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 541/2014-B

Incidente de oposición a la ejecución 1044/2013 Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7)

CATALUNYA BANC S.A c/ Laureano , María Esther Y Elisenda

A U T O núm. 311/2015

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª María Sanahuja Buenaventura

En Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los del auto dictado en fecha 12 de mayo de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 1044/2013, promovido por CATALUNYA BANC S.A, contra Laureano , María Esther y Elisenda , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente tanto la oposición a la ejecución formulada por parte de Dª. Elisenda representada por parte del Procurador de los Tribunales D. Eladio Roberto OLIVO LUJÁN, y por parte de D. Laureano representado por parte de la Procuradora de los Tribunales Dª. Jennifer GARCÍA MATEO, debo acordar la continuación de la presente ejecución en los términos señalados en el Auto dictado en fecha 12 de Setiembre de 2013.

Y ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente a las partes ejecutadas que se opusieron a la ejecución despachada.'

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Laureano y Elisenda , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de octubre de dos mil quince.

VISTOSsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de ejecución hipotecaria promovidos por por CATALUNYA BANC SA , los ejecutados DÑA Elisenda y D. Laureano , formulan oposición que es desestimado mediante auto contra el que dichos ejecutados formulan el presente recurso de apelación inrteresando 1)la nulidad de las actuacionnes, 2)que se declare nula la cláusula sobre los intereses moratorios yu 3) que se declaren nuklas las cláusulas sobre comisiones, costas y pñrohibición de arrendar.

SEGUNDO.-Antes del examen de la cuestión de fondo procede rechazar la petición de nulidad de actuaciones puesto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 465 de la LEC , sólo cabe la nulidad si se produce indefensión. la nulidad de actos procesales no sólo exige la infracción o errónea aplicación de normas de tal carácter, sino también que con ello se haya causado indefensión, correspondiendo la prueba de tal extremo a la parte que invoca esa nulidad . ( T.S. ss. 11/11/00 , 10/4/01 , 27/11/02 , 30/6/03 ). Con ello también nos hacemos eco de la doctrina constitucional contemplada entre otras en la STC, Constitucional sección 1 del 24 de Noviembre del 2008 Recurso: 2711/2006 :'...Al respecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la relativa a que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto no sólo tiene trascendencia constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto del error patente, sino también cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se interpreten de un modo rigorista, o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines estas reglas preservan y los intereses que sacrifican ( SSTC 88/1997, de 21 de diciembre , FJ 2 ; 150/1997, de 29 de septiembre , FJ 3 ; 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ; 123/2004, de 13 de julio , FJ 3 ; 133/2005, de 23 de mayo , FJ 2).

Hay que señalar que la nulidad de actuaciones no es consecuencia necesaria de cualquier infracción o defectuoso cumplimiento de las normas reguladoras del desarrollo del proceso, sino como se infiere del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635 ) y así tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC y entre otras 367/93 [ RTC 1993 367 ], 15/95 [RTC 1995 15 ] y 37/96 [RTC 1996 37 ]) tan sólo de aquellas que hayan causado a alguna de las partes real y efectiva indefensión y que la parte afectada haya pedido su subsanación, utilizando los recursos legalmente previstos a tal fin. Añadir únicamente y para concluir en este extremo que para que proceda la nulidad procedimentales necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma, y por otra que estos defectos hayan causado indefensión a quien denuncia el defecto y se precisa, además, que no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que pongan fin al proceso, y que estas no sean susceptibles de recurso; siendo también copiosa la Jurisprudencia que señala la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, STC 3-5-1993 (RTC 1993 153 ) que, glosando las SSTC 109/1985 ( RTC 1985 109 ), 64/1986 ( RTC 1986 104 ), 102/1987 ( RTC 1987 102 ), 205/1988 (RTC 1988 205 ) y 48/1990 (RTC 1990 48 ) añade, con cita de la STC 155/1988 (RTC 1988 155 ), que aquélla se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En el supuesto enjuiciado la ejecutada basamenta la nulidad en el hecho de que el Juez en el acto de la vista ha anticipado el fallo y consiguientemente a la hora de dictar nla nresolución ha quedado mediatizado por el prejuicio efectuado en el acto de la vista. No acontece exactamente así. Dado que la tesis de el Organo Unioersonal radica en que el ejecurtado debe advertir en qué medikda las cláusulas denunciadas influyen en la cuantificación de la ejecución exige la pertinente explicación, pero como lel ejecutado se niega a darla por cuanto sostiene otra tesis, el Juzgado le advierte de inadmisión de los motivos de oposición, a lo que el ejecutada responde que formula la correspondiente reserva y que formulará el correspondiente recurso de apelación contra el auto de inadmisión. En modo alguno se ha producido indefensión,por eñl contrario el juez ha admitido toda la p`rueba propùesta y el ejecutado ha siodo oído, al formular eel correspondiente escrito de oposición, en la vista y también mediente el corresponbdisnte escrito del recurso. Cuestión distinta es que lEl Juez subsane lo manivestado en el acto de la vista y dicte auto de desestimación de la oposición, èro ello tampoco ha mermado en absoluto la defensa de la ejecutada, por las mismas razones ya apuntadas por lo que se desestima el recurso de nulidad de las actuaciones y procede entrar en el estudio de fondo de la cuestión controvertida.

TERCERO.-Dado que la póliza se suscribe el 2006 cuando los intereses legales son del 4 % la cláusula del intereses de demora es abusiva, resultando unos intereses de demora del 18,70 %, al exceder, como criterio objetivo; 2,5 veces el interés legal del dinero, conforme y por analogía, a la Ley 16/2011 de 24 de junio, (en todo caso superiores a los intereses de demora previstos en cualesquiera de la Leyes Generales de Presupuestos, en parecidos términos a los intereses de demora de las operaciones comerciales o mercantiles y conforme al proyecto de Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña), por lo que procede, como se argumentará, no su moderación sino su exclusión, sin que se devengue interés de demora alguno, siguiéndose la ejecución exclusivamente por el principal e intereses remuneratorios u otros conceptos.

Recientemente se ha dictado una sentencia relativa al ejercicio de la acción colectiva de cesación de condiciones generales, art. 12 de la LCGC, en la que expresamente se declara abusivo y por no puesto el interés de demora al 19%, tal es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28. El TJ (UE) señaló en sentencia de 14 de marzo de 2013/C-415-11) que el tipo de interés de demora debería ser el adecuado para garantizar los objetivos perseguidos.El interés de demora tiene un componente resarcitorio para el acreedor (en la medida en que el cumplimiento es tardío) pero también goza, como ha señalado la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 2 de octubre de 2001 y de 4 de junio de 2009 ), de una importante función sancionatoria, que tiende a desincentivar el incumplimiento o el cumplimiento tardío. Como referencia podemos considerar que todo lo que supere el interés legal al que se refiere el artículo 1108 del C. Civil , participará precisamente de la condición de sanción. La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU , conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legales contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º)el artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero: 2º) el artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos: 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos - 20 % vs. 1996); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil , contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal : y 5º) los denominados intereses procésales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC , a falta de nomina especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Es cierto que cada norma tiene su propio ámbito de referencia, cada uno de ellos con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento. Por otro lado, consideramos que precisamente el caso de las operaciones a las que se refiere la cláusula aquí impugnada, que son préstamos hipotecarios, no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamos) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio. Por otro lado, el propio legislador, en la reciente reforma por Ley 1/2013 (tras el precedente que significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de establecer como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el capital pendiente del préstamo), ha decidido modificar el artículo 114 de la LH para establecer como limite al interés moratorio el de tres veces del interés legal del dinero.

Estamos ante una norma posterior al inicio del litigio, pero que resulta bastante reveladora de la contención que debe predicarse en una materia donde las entidades bancarias han venido incurriendo en manifiestos excesos.La imposición de un interés moratorio del 19% resulta en el contexto descrito tanto una penalización como una indemnización excesiva, pues no es fruto, y quedaría, en principio, muy lejos de poder ser el resultado de ello, de un criterio similar a los diversos patrones que hemos señalado como referencia (para comprender su trascendencia podemos tener en cuenta que el interés legal ha estado moviéndose en la década previa al inicio del proceso, lo que constituye período significativo en un horquilla comprendida entre el 3,75%, como mínimo, y el 5,5%, como máximo). El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual (siendo así que éste precisamente es el contexto de la cláusula que estamos analizando, pues se inserta en una operación de ese tipo) es una obligación que, por razones de conservación el techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicio bancarios.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula conlleva la nulidad de la misma, sin que proceda, como luego explicaremos con más detalle a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE), su moderación por vía judicial (lo que no impedirá, en cambio, que el banco pudiera reclamarlo que procediese en aplicación de la regla legal supletoria para los caos de mora, pero no porque aquí debamos establecer ninguna previsión para suplir la previsión abusiva). Tal efecto arrastra consigo, sin necesidad de especial consideración al respecto, la nulidad del inciso relativo al anatocismo, ya que el mismo estaba previsto, en el seno de la propia cláusula, para su aplicación sobre lo que ha sido considerado nulo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya venía significando que por parte del juez se puede examinar de oficio las cláusulas abusivas predeterminadas y destinadas al consumidor, incluso cuando aquéllas puedan calificarse como de elementos esenciales del contrato; STS, Civil de 02 de Marzo del 2011 . Consolidando jurisprudencia se pronuncia el TS, Civil sección 1 del 04 de Noviembre del 2010: 'Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia , pueden apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula hayan sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible'. Y STS, Civil del 01 de Julio del 2010 . Como afirma la referida sentencia de 3 de junio de 2010 de TJUE , los órganos jurisdiccionales nacionales pueden apreciar en cualquier circunstancias, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible'. Al anterior presupuesto debe añadirse la condicionante de las consecuencias previstas por el Legislador; la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores, esto es, el carácter imperativo y normativo de la protección del consumidor, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y. Artículos 82.1 , 83.1 y 85 . En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea siendo sus sentencias directamente aplicables por los órganos jurisdiccionales cuando se trata de asuntos con identidad o analogía jurídica.Así las STJUE 26.10.2006 ; 4.06.2009 ; 6.10.2009 ; 9.11.2010 se pronuncia a favor de la obligación de los jueces nacionales de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas. En cuanto a los efectos la STJUE 14.06.2012 , partiendo del art. 6,1 de la Directiva 93/13 indica que: '... del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'. 'Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . en efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasoria que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales...'

Existe más que constancia por la jurisprudencia y doctrina para tener el deber de actuar de oficio tutelando los derechos de los consumidores / personas físicas, sin ser necesarias su alegación, y optando este juzgador, a los efectos de disuadir en los sucesivo, siendo una de las razones decisorias del TJUE, por tener por no puesto los intereses de demora si excede de 2,5 veces el interés legal del dinero, conforme y por analogía a la Ley 16/2011 de 24 de junio, (en todo caso superiores a los intereses de demora previstos en cualesquiera de la Leyes Generales de Presupuestos, en parecido términos a los intereses de demora de las operaciones comerciales o mercantiles y conforme al proyecto de Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, declarándolos abusivos, con todas sus consecuencias, en el sentido de no poderse reclamar por ser vinculante esta declaración judicial, es decir, no devengará el principal vencido y la liquidación de intereses remuneratorios interés alguno.

Hay que rechazar la posibilidad de moderación ya que nuestro Tribunal Supremo tiene sentado que 'Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso de rechazo en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo'. Es decir, si la cláusula penal se impone precisamente por el retraso, produciéndose el hecho para el cual está prevista expresamente esa pena no cabrá la moderación ( STS de 1 de Octubre del 2010 - y STS de 12 de Julio de 2011 - ). De este modo, siendo que los intereses moratorios son una sanción por el retraso en el pago están previstos precisamente para esa situación de mora y no cabría su moderación.

Pero además de esta interpretación sobre la naturaleza de las cláusulas de sanción por mora hay que tener en cuenta que el STJUE de 14 de junio de 2012 ha prohibido la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. Así lo ha hecho la SAP de Barcelona, sección 16, de 15 de Febrero del 2013 en aplicación de dicha resolución: 'se ha de poner de manifiesto que la consecuencia de la abusividad que aquí se declarará no puede ser la moderación que, por lo demás, de modo inconcreto, apuntó el deudor, sino la absoluta nulidad de la cláusula contractual, con la consiguiente imposibilidad de reconocer a la acreedora interés moratorio alguno (v. STJUE de 14 de junio de 2012 )'. En este supuesto resulto por la AP de Barcelona interés moratorio era del 22'20%.

Es cierto que ante la nulidad de la cláusula de intereses moratorios puede pensarse que deberá aplicarse algún tipo de interés respecto del principal vencido anticipadamente y por el transcurso del tiempo sin que sea satisfecho, pero la aplicación de cualquier tipo de interés, ya sea el legal o el de mora procesal supondría una forma de moderación o integración del contrato.Para empezar el interés de mora procesal no es de aplicación ya que el artículo 576 de la LEC reza: '1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas par las Haciendas Públicas.'El apartado primero habla de resoluciones judiciales o sentencias que condenen al pago y es claro que en la ejecución que nos ocupa no hay resolución de condena. El apartado tercero habla de todo tipo de resoluciones pero es evidente que la finalidad de ese apartado no es la de extender los intereses a todo tipo de resoluciones incluso las que no condenen sino que la finalidad es extenderlo previsto en el apartado primero (resoluciones de condena) a otras jurisdicciones y a los laudos y acuerdos de mediación ya que ese apartado se incluyó en virtud de las disposiciones final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Los autos por los que se despacha ejecución no son resoluciones de condena pero además es evidente que el legislador no ha querido atribuir a estos autos el efecto de devengarse a partir de su dictado el interés de mora procesal porque el artículo 816.2 en su último o inciso dice que 'Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576'. Si el auto despachando ejecución estuviese incluido entre las resoluciones previstas en el artículo 576 de la LEC , no haría falta recogerlo expresamente en el artículo 816.2 de la LEC . En cualquier caso hay que insistir en que la aplicación de otro tipo de interés es una forma de moderación, integración o reconstrucción del contrato, que está vedada por el ordenamiento comunitario. Y esto mismo habrá que decir respecto de la posible aplicación del interés legal de los artículos 1101 y 1108 del CC .

Partiendo de lo expuesto, y dado que el dejar sin efecto la cláusula de intereses de demora que en este caso se considera abusiva, al exceder de 2,5 veces el interés legal del dinero, no se estima que se deje sin contenido el contrato, se seguirá la ejecución interesada si bien sin aplicación de interese moratorios que no se podrán reclamar ni tan siquiera los legales desde la reclamación judicial, tanto por no peticionarse en tal sentido en su momento procesal como por el sentido de exclusión de la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 y los argumentos aducidos.

-Principio relativo a la aplicación del efecto disuasorio para corregir la desproporción entre el consumidor y el oferente, sin integrar el contrato.

La Sentencia de 14 de junio de 2013 se refiere a tal efecto a propósito de la facultad moderadora que tienen los jueces españoles en virtud del art. 83 del TRLCU, y después de señalar en el apartado 68 que 'dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces' para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores', en el apartado 69, declara que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dichas facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Asimismo la STJUE de 26 de octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), establece que 'el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 202, Cofidis, C-473/00 , Rec p. I-10875, apartado 32)'.

Habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69). De ello se deduce que el artículo 6, apartado1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..

Por las consideraciones anteriores, se ha de responder a la tercera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitándose a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véanse, en este sentido, el auto Pohotovost , antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. . Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

CUARTO.-Por lo que atañe al resto de los motivos, se refieren a cuestiones que en nada inciden funadmenta la ejecución ni la cantidad exigible.La resolución de primera instancia declara que varias de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuya nulidad se promueve en el escrito de oposición a la ejecución (comisiones, prohibición de arrendar, asunción de costas ), no guardan relación con la ejecución en concreto despachada y, además, la argumentación en el escrito de oposición es prácticamente inexistente, limitándose a pedir la nulidad por su mera inclusión en el contrato. Recurre la parte prestataria insistiendo en que son nulas las cláusulas sobre comisiones , prohibición de arrendar el inmueble, asunción de costasEl argumento del Auto apelado es que el contenido de las cláusulas en cuestión no fue determinante en la demanda y posterior despacho. El sentido de la frase es obvio: la cantidad de dinero por la que se ha despachado ejecución no se calculó aplicando las cláusulas reputadas abusivas. Es algo tan claro que no merece mayor explicación, y así en realidad debe entenderlo la parte recurrente porque en la fundamentación del recurso no ofrece ningún argumento dirigido a ilustrar a la Sala sobre la conexión que pueda existir entre las cláusulas de referencia y la cantidad reclamada

QUINTO.-No se advierte mérito patra especial mencioó n en costas de ninguna de las instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA:Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA Elisenda y D. Laureano contra el auto de 12 de mayo de 2014 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat que revocamos dictando otro en su lugar por el que estimándose parcialmente la oposición formulada se declara nula la cláusula sobre intereses moratorios, procediendo continuar la ejecución sin devengo de intereses ni condena en costas.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.