Auto CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 254/2017 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120158165716
Recurso de apelación 254/2017 -1
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 473/2015
Parte recurrente/Solicitante: Bernabe
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Josep Ayats Dabau
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: CRISTINA GOMEZ MARTINEZ
AUTO Nº 311/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de noviembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de abril de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 473/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Bernabe contra el Auto de fecha 26/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DISPONGO Estimar parcialmente el incidente de oposición formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Bernabe , frente a la ejecución hipotecaria instada por BANCO DE SABADELL, S.A.

Se desestima la falta de legitimación activa alegada, de declaración de abusividad de la cláusula Sexta y de valoración de la finca, prevista en la cláusula octava. se declara la abusividad de los intereses de demora previstos en la cláusula Sexta.

Se acuerda que continúe el despacho de ejecución, debiendo excluirse del cálculo de la cantidad debida, los intereses de demora. En materia de costas cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, D. Bernabe , contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Figueres de 26 de octubre del 2016, en el que se desestimó la oposición a la ejecución instada por EL BANCO DE SABADELL, S.A. y en la que se reclamaba la cantidad de 85.202,10 euros, al haber sido impagadas diversas cuotas de devolución del préstamo con garantía hipotecaria, concedido a dicho ejecutado, y como consecuencia de dicha impago se declaró vencido el aplazamiento y se reclamó íntegramente el capital que falta por vencer.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa Se opuso por el ejecutado, entre otros motivos, la falta de legitimación activa del Banco de Sabadell, S.A., basada en dos razones, por un lado, en que el crédito fue cedido a la entidad AIQON CAPITAL (LUX) S.AR.L.

y, por otro lado, el prestamista fue la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, sin que el Banco de Sabadell tenga inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta.

En cuanto al primer motivo no puede aceptarse el recurso, dado que no se acredita que el crédito cedido sea el que es objeto de ejecución, pues en el documento de notificación de la cesión se indica que el importe adeudado a fecha de 25 de marzo del 2015 asciende a 1.992 euros, sin que coincida que se adeudaba en el momento del cierre de la cuenta, que se hizo el 16 de junio del 2.015, ni con lo que se adeudaba en marzo del 2.015. En definitiva, no se aprecia ningún indicador para deducir que se trata del mismo préstamo.

En cuanto al segundo motivo Se impugna el auto por infracción de los artículos 695.1 y 698.1 de la L.E.C., así como el artículo 130 de la L.H. al no haber apreciado la falta de legitimación activa del Banco de Sabadell, al no acreditar el carácter de acreedor hipotecario, al no tener la hipoteca inscrita a su favor, infringiéndose los referidos artículos, en cuanto que exigen la necesidad de que la cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad.

No es la primera vez que se enfrenta esta Sala a la cuestión planteada por el recurso y debe adelantarse que el criterio de esta Audiencia Provincial es precisamente contrario al pretendido por los recurrentes y conforme con el del auto recurrido.

En efecto, la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la inicialmente acreedora, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, S.A.., sucesión que se operó por absorción de la entidad acreedora, en virtud de la cual se produjo la subrogación por la aquí ejecutante en la posición acreedora, el 3 de diciembre del 2.012, al absorber a la entidad BANCO CAM, S.A.U, anteriormente CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO. Así consta en el acta notarial de fijación de saldo de 17 de junio del 2.017.

Por la mencionada operación aunque la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca se trata de una cesión universal de derecho y obligaciones y no una cesión individual. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil. Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la ejecutante o de una absorción de una entidad crediticia por otra o de una fusión entre dos sociedades. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades ( artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia esta Audiencia, compartiendo el criterio de la AP Madrid expresado en la Sentencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 y en la más reciente de su Sección 12ª de 11 de enero de 2012).

En definitiva, la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 octubre 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984y 12 de noviembre de 1992. Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009, consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de la AP Madrid, de 13 de julio de 2.012, al decir que ' ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública. Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario. Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.



TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado.

Debemos empezar indicando que según la jurisprudencia del TJUE, el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado debe hacerse en abstracto con independencia de que el acreedor bancario haya pospuesto la decisión del cierre de la cuenta y aplicación del vencimiento anticipado a un importe de cuotas superior al previsto en la cláusula que regula el vencimiento anticipado, así lo ha confirmado definitivamente la sentencia del TJUE de 26 de enero del 2.017 y 26 de marzo del 2.019 y las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015, 18 de febrero del 2016 y 11 de septiembre del 2.019, dictada ésta última tras la resolución de la cuestión prejudicial planteada sobre la cuestión y resuelta en la segunda de las sentencia dictadas.

El TJUE en la sentencia de 26 de enero del 2.017 sostuvo que: Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

Y el TJUE (Gran Sala) en la sentencia citada de fecha 26 de marzo de 2019, resolvió lo siguiente: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre del 2.019 mantuvo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los siguientes términos: Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Y entendió que el contrato no puede subsistir sin la misma, razonando lo siguiente: 8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada general en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Por lo tanto, la cláusula objeto de examen por la resolución recurrida al permitir la resolución o vencimiento del contrato y la reclamación integra del capital prestado por incumplimiento de una sola cuota no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por lo que debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves Pero, el Tribunal Supremo, tras aceptar la sustitución de la clausula contractual declarada nula por la norma legal, llega a la conclusión que debe ser sustituida por el artículo 24 de la Ley de Crédito inmobiliario y establece las siguientes pautas a seguir por los Tribunales, en los términos siguientes: 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

En atención a dichos criterios, examinado el vencimiento acordado por la entidad recurrente y ejecutante y la liquidación realizada se aprecia que se dio por vencido el préstamo por el incumplimiento de 29 cuotas, por lo que aun siendo la cláusula contractual nula por abusiva, resulta que se cumplen los requisitos del artículo 24 de la LCI, por lo que al ser sustituida dicha cláusula por dicho precepto, resulta que fue vencido el préstamo de forma correcta, lo que conlleva la confirmación del auto recurrido.



CUARTO.- Sobre la extensión de la garantía y tasación de la finca Según el artículo 695 de la L.E.C. regla 4.ª solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, no es posible alegar en el procedimiento de ejecución hipotecaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.

El procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento especial de ejecución en el que se reclama la deuda ejercitando la acción directamente contra los bienes hipotecados como así se establece en el artículo 681 de la L.E.C., por lo que el pacto de responsabilidad de extensión de la garantía no afectaría a la ejecución ni a la cantidad exigible, por lo que no es dable su alegación como motivo de oposición a la ejecución, así como la de tasación de la finca.



QUINTO.- Sobre los intereses de demora, comisiones y análisis de otras cláusulas abusivas- Ya se apreció su abusividad en la resolución recurrida por lo que carece de sentido introducir la cuestión como motivo de impugnación de la sentencia.

Lo mismo ocurrió por comisiones y gastos, que no se despachó ejecución por la cantidad reclamada No se aprecia que existan otras cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C. se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulados por la representación procesal de Bernabe contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 473/2015 de fecha 26/10/2016, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el mismo, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.