Auto CIVIL Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 969/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 969/2014
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 394/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 Terrassa
A U T O Nº 315
Barcelona, 13 de octubre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 969/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 22 de noviembre de 2013 en el
procedimiento nº 394/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 Terrassa en el que
son recurrentes Dª Inés y Dª Otilia , impugnante D. Ezequiel y apelado CAIXABANK, S.A. previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DISPONGO:
PRIMERO.- Estimar parcialmente las oposiciones planteadas por las representaciones procesales de D Ezequiel , Dª Otilia y Dª Inés .



SEGUNDO.- Declaro nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, por abusiva, la condición particular (Sexta) del crédito hipotecario suscrito entre las partes litigantes el día 27-11-2.006 por ser abusivo el interés de demora del 20,50 % nominal anual recogido en la misma, con desestimación del resto de pretensiones efectuadas en dichas oposiciones.



TERCERO.-Mando seguir adelante la ejecución despachada por Auto de fecha 23 de Abril de 2.013, con exclusión de la suma relativa a dichos intereses moratorios (518,60 euros), quedando fijado el principal en 156.663,90 euros.



CUARTO.-No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en el presente incidente de oposición.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

En fecha 23/4/13 se dictó auto despachando ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que dimana el presente recurso de apelación, a instancias de CAIXABANK S.A. contra Leon , Otilia , Ezequiel y Inés . Estos tres últimos se opusieron al despacho de ejecución alegando distintas causas de oposición. El incidente de oposición se resolvió mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa fechado el 22/11/13 por el que se estimaba parcialmente la oposición planteada por los ejecutados D. Ezequiel , Dña. Otilia y Doña Inés . Dicho auto declaró nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula de intereses moratorios y mandó seguir adelante la ejecución despachada, con exclusión de la suma relativa a los intereses moratorios, quedando el principal fijado en 156.663'90 #.

Contra dicho auto de 22/11/13 recurrieron en apelación Doña Otilia y Doña Inés . Don Ezequiel impugnó la resolución apelada en virtud de lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando por reproducidas las alegaciones consignadas por la representación de Doña Otilia así como el resto de pretensiones que Don. Ezequiel relacionó en su día mediante escrito de oposición a la ejecución obrante en autos.

Doña Inés formuló en su escrito de recurso, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Falta de legitimación activa de CAIXABANK S.A. por no constar acreditado acto de cesión alguno por la titular de la relación contractual CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA; y 2º Nulidad del pacto de liquidez.

Doña Otilia formuló las siguientes alegaciones: 1º Falta de legitimación activa de la ejecutante; 2º Respecto de las cláusulas relativas a imputación de pagos y compensación (1ª), comisiones (2ª y 4ª), gastos a cargo de la parte prestataria (5ª), constitución de hipoteca (8ª), extensión de la garantía (9ª), y cesión del crédito (10ª), que el auto recurrido no entró a resolver, procede entrar en el análisis de cualquier cláusula que se entienda abusiva tan pronto como se disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello; 3º En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado por entender que, con apoyo interpretativo en el art.693 LEC en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, instar el vencimiento anticipado del préstamo y exigir al prestatario el pago de todo lo adeudado por cantidad e intereses resulta una medida absolutamente desproporcionada, injustificada y abusiva, por lo que la cláusula sexta bis del contrato debe declararse nula.

La parte ejecutante se opuso a los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas.



SEGUNDO.- Impugnación del auto por el demandado.

Con carácter previo al análisis de cualquier otra cuestión, y en relación con el escrito de impugnación que formuló Don Ezequiel debe decirse lo siguiente.

Como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 25/3/15 (Rollo 402/2013 ) dicha impugnación de la resolución apelada, presentada por dicho codemandado tras el traslado (diligencia de ordenación de 9/10/14) conferido por la Secretaria Judicial de los recursos de apelación presentados por las codemandadas Doña Inés y Otilia contra el auto de 22/11/13 , con arreglo a lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debió ser admitida.

En dicha sentencia se decía lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia por los demandados.

I.- La impugnación presentada por los codemandados reseñados después de que les fuera dado traslado de la apelación efectuada por el Consorcio asimismo demandado, no debió ser admitida a trámite puesto que como dijimos en nuestra resolución de 3 de marzo de 2015, la impugnación solo procede si la parte contraria recurre la sentencia y la situación de la parte puede verse agraviada respecto de lo que resulta de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido cuando, como en el caso que nos ocupa, la parte actora no apeló la sentencia, por lo que el codemandado no podía ver agravada su situación.

En esta línea se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 donde efectúa las siguientes consideraciones: 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461 .4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

Además, el Tribunal Supremo tiene reconocidos efectos expansivos al recurso de apelación, por lo que deviene innecesaria la impugnación. Así se recoge en las sentencias de 28 de enero de 2005 , de 30 de marzo y de 6 de julio de 2010 , en la que señala que ' Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica'...-'

TERCERO.- Falta de legitimación activa de la ejecutante.

Alega la parte recurrente, falta de legitimación de CAIXABANK S.A. por no acreditarse la efectividad de la transmisión del objeto litigioso, oponiéndose a lo argumentado en el auto recurrido, según el cual 'como consta en la escritura de poder aportada con la demanda ejecutiva, así como en el hecho expositivo primero del Acta Notarial de determinación de Saldo de 8-3-20013, y como también es hecho notorio, la última de las entidades citadas (ejecutante) es sucesora de la primera, y que a partir de tal circunstancia no se puede negar legitimación activa a la parte ejecutante'.

Acerca de esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar, por reciente, el Auto de 23 de marzo de 2015 (Rollo 488/2014), en el que decíamos lo siguiente: '...II.- La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 150/2013 ) -y reiteramos ahora- lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos....

'La respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor.

Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial ...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'...'.

Es suficiente, por tanto, con la documentación aportada y que indica el juez de instancia en la resolución recurrida, de la que resulta que mediante escritura de segregación de rama de actividad, autorizada por el Notario de Barcelona Don Tomás Giménez Duart el 27 de junio de 2011, número de Protocolo 2.617, Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona cedió a Microbank de la Caixa SAU los activos y pasivos integrantes de su actividad financiera, y mediante otra escritura autorizada por el Notario Sr.Giménez Diart el día 30 de junio de 2.011, bajo en número 2685 de protocolo, Criteria CaixaCorp S.A. y Microbank de la Caixa SAU se fusionaron mediante la absorción de la segunda por la primera, con extinción de la personalidad jurídica de Microbank de la Caixa SAU, sin liquidación, y traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio a Criteria CaixaCorp S.A., la que a su vez, adoptó la denominación de 'CaixaBank S.A.' En consecuencia, en la medida en que la entidad ejecutante, CAIXABANK S.A. es sucesora de la titular de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad (Caixa d'Estalvis I Pensions de Barcelona) debe entenderse que tiene legitimación activa para interponer la demanda de ejecución hipotecaria de autos.



CUARTO.- Respecto de las cláusulas relativas a imputación de pagos y compensación (1ª), comisiones (2ª y 4ª), gastos a cargo de la parte prestataria (5ª), constitución de hipoteca (8ª), extensión de la garantía (9ª), y cesión del crédito (10ª), el auto recurrido no entró a resolver sobre las mismas por entender que ni fueron fundamento de la presente ejecución ni determinaron la cantidad reclamada.

Entiende la parte recurrente que procede entrar en el análisis de cualquier cláusula que se entienda abusiva tan pronto como se disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello.

Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC , según el cual '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Como dijimos en el Auto de 15/6/2015 (Rollo 802/2014) 'En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4t LEC , sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad..'.

En el presente supuesto, ninguna de las cláusulas mencionadas en el párrafo primer de este fundamento jurídico constituye el fundamento de la ejecución ni han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, razón por la cual, procede la desestimación de este motivo del recurso.



QUINTO.- Vencimiento anticipado.

Recurre la representación de la Sra. Otilia el auto de 22/11/13 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado por entender que, con apoyo interpretativo en el art.693 LEC en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, instar el vencimiento anticipado del préstamo y exigir al prestatario el pago de todo lo adeudado por cantidad e intereses resulta una medida absolutamente desproporcionada, injustificada y abusiva, pues se da por vencido el préstamo anticipadamente cuando la Sra. Otilia había dejado de pagar el 0'52 # de la cantidad prestada, y ello con independencia de que la ejecutante diera por anticipadamente vencido el préstamo transcurridos 8 incumplimientos, por lo que la cláusula sexta bis del contrato debe declararse nula.

Al respecto de esta cuestión, ya se ha pronunciado esta Sala en muchas resoluciones, como en el Auto dictado en el Rollo 85/2014 , en el que decíamos lo siguiente: 'En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cuatro cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la revocación del Auto apelado, y, el análisis de las restantes cláusulas a que se refería la oposición de los deudores hipotecarios, y que no fueron analizados por el Juzgado.'.

En el caso de autos en la cláusula sexta bis del contrato se pactó que 'La Caixa podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mismas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'.

El contrato en el que se insertó dicha cláusula fue suscrito el 27/11/06, cuando todavía no había entrado en vigor la Ley 1/2013, y en un momento en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avalaba con carácter general la validez de este tipo de cláusulas. Por otro lado, y según resulta del acta de determinación de saldo extendida por el Notario Don Jaime Ruiz Cabrero el 8/3/13, y no resulta discutido, en esa fecha se habían dejado de pagar las cuotas de vencimiento desde el 1 de agosto de 2012 y siguientes, es decir, se habían dejado de pagar 8 cuotas, superando las tres cuotas que como mínimo se establecen actualmente en el artículo 693 LEC para despachar ejecución, no habiendo hecho uso la parte ejecutada del mecanismo de 'liberación' o 'neutralización' de los efectos del vencimiento anticipado. Por lo tanto, la cláusula en cuestión no resultó fundamento de la ejecución.

Procede, por lo expuesto, desestimar este motivo del recurso.



SEXTO.- Pacto de liquidez.

Sostiene la recurrente, Sra. Inés que debe acordarse la nulidad del pacto de liquidez por entender que habiéndose declarado nula la cláusula de intereses moratorios aplicados en la liquidación practicada por el Notario, conforme con lo establecido en el artículo 572 de la LEC , es obvio, dice, que el ejecutado no puede haber sido notificado previamente al despacho de ejecución de la deuda líquida y exigible, no habiendo sido posible al deudor, por dicho motivo, calcular el tipo de interés, para poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la entidad bancaria.

Pese a tratarse de una cuestión o motivo de oposición no formulado por la parte ahora recurrente en su escrito de oposición, debe entrarse a resolver sobre la misma por tratarse de de una cuestión de orden público respecto de la que tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en numerosas resoluciones, que los tribunales deben realizar un control de oficio del carácter abusivo de las cláusulas concertadas en contratos suscritos con consumidores, tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello (Así puede leerse, entre otras muchas en la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, asunto C -280. 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada', o en la de 17 de julio de 2014 ).

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La sentencia STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto lo siguiente: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: ' El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

En el presente supuesto, el auto recurrido no se pronuncia sobre esta cuestión al no haberse alegado por las partes en sus respectivos escritos de oposición. No obstante lo cual, en el caso de autos, el pacto de liquidez (Cláusula general pacto séptimo b) 'La Caixa' a partir de la fecha del vencimiento anticipado o final del crédito, ya sea en todo o en parte practicará la liquidación de la cuenta conforme a sus libros...El saldo por liquidación de la cuenta de crédito se acreditará mediante certificación de 'la Caixa' a los efectos del ejercicio de cualquier clase de acción ejecutiva que le competa, en especial de las que recaigan sobre el bien hipotecado') es válido. Consta en autos pactado en el contrato el pacto de liquidez. Se ha aportado también el acta notarial de liquidación (documento nº 3 acompañado a la demanda) de la deuda, a la que se acompaña toda la información necesaria que ha sido examinada por el Notario, y después, por el Juez al despachar ejecución. Y, por otro lado, la parte ejecutada pudo haberse opuesto conforme a la causa 2ª del artículo 695.1 ('1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante..'), e incluso solicitar un examen pericial de la liquidación conforme dispone el artículo 558.2 de la Ley Procesal Civil .

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Otilia y el interpuesto por la Sra. Inés .

SÉPTIMO.- Costas En atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada debe ser desestimado, si bien no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ante las dudas de derecho que plantea la cuestión debatida que vienen dando lugar a respuestas contradictorias en los tribunales ( arts.394.1 y 398.1 LEC ), y sin que proceda imposición de las costas de la impugnación al haber sido indebidamente tramitada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Inés y el interpuesto por Doña Otilia contra el auto de de fecha 22 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa , que confirmamos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada y sin que procede la imposición de las costas de la impugnación al haber sido indebidamente tramitada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.