Auto CIVIL Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1651/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 1651/16-S
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº. 15 DE SEVILLA
AUTO S 771.01/14
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2016.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 22 de diciembre de 2015, dictó el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 15 de Sevilla , en los autos nº. 771.01/14, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, contra la entidad Rosti 0025, S.L., representada por el Procurador Don Rafael Campos Vázquez, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'PARTE DISPOSITIVA:S.Sª. acuerda desestimar la oposición formulada siguiendo adelante las actuaciones.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutada, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank,S.A., se presentó demanda de ejecución contra la entidad Rosti 0025, S.L., en base al préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública, con número de protocolo 4.234, otorgada el día 11 de octubre de 2.007, por importe de 571.713,54 euros, constituyéndose la garantía real sobre diversos inmuebles integrados en el edificio sito en Plaza de San Francisco núm. 5 de Sevilla, por impago de 88.686,89 euros. Dicho préstamo se formalizó con la entidad Compañía Andaluzas de Negocios y Desarrollos, S.A., en el cual se subrogó la ejecutada en la escritura de constitución formalizada con fecha 12 de junio de 2.008. Por parte de la ejecutada se formuló oposición. En concreto, alegó falta de legitimación pasiva, ya que la hipoteca se constituyó con la entidad Compañía Andaluzas de Negocios y Desarrollos, S.A.; no se respetaba la prelación de embargo, al entender que la cantidad reclamada se podía satisfacer con otros bienes; la existencia de cláusulas abusivas, como el pacto de liquidez, la cláusula suelo, el interés de demora, vencimiento anticipado, comisiones por impago, responsabilidad universal, cesión de créditos, orden de imputación de pagos, comisión por exceso del límite, liquidación unilateral, asunción de costas, renuncia al fuero propio, renuncia a examinar la escritura, redondeó al alza, cuota final y manipulación del euribor. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición, interponiéndose por la ejecutada recurso de apelación.



SEGUNDO .- En orden a centrar la cuestión debatida, debemos recordar que estamos ante un proceso de ejecución que se caracteriza por la limitación en cuanto a los motivos de oposición.

Tradicionalmente a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ejecución, se le había criticado la dispersión en las normas reguladoras, manteniendo en sede del juicio ejecutivo toda la regulación, pese a ser el procedimiento común, de la ejecución dineraria. Frente a ello, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido una regulación unitaria, provocando que estemos ante un autentico proceso de ejecución forzosa. Expresamente se señala en la Exposición de Motivos de la Ley que: 'En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. Así, en la oposición a la ejecución, las especialidades razonables en función del carácter judicial o no judicial del título o las que resultan necesarias cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados...sí contiene un conjunto de normas que, por un lado, protegen mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica'. Esta nueva regulación provoca que el proceso declarativo y el de ejecución constituyan claramente dos procesos distintos. No se trata de fases de un mismo proceso, porque el de ejecución puede ir precedido de una declaración previa, o seguirse junto a ella, o incluso no tener como presupuesto previo un proceso declarativo, ya que puede sustanciarse directamente en base a títulos contractuales, arbitrales o judiciales.

Con respecto a las causas de oposición en los procesos de ejecución de títulos no judiciales, el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es taxativo al establecer una regulación especifica, basado en un sistema de causas tasadas, o numerus clausus, desde luego más amplia que cuando se trata de títulos judicial porque lógicamente no ha habido un proceso declarativo previo, permitiendo únicamente la oposición en base al pago, la compensación de crédito, la pluspetición, la prescripción o caducidad, quita, espera o pacto o promesa de no pedir, la transacción y, que el título contenga cláusulas abusivas. Los términos de dicha norma son imperativos en cuanto que no es posible formular ningún otro motivo de oposición, aunque ello no veda o cercena los legítimos derechos que pudiera tener la ejecutada, dada la salvedad que contempla el artículo 564 de acudir al proceso que corresponda.

Por tanto, sin más, desde este preciso momento ha de rechazarse el segundo de los motivos alegado, referido a los requisitos que se han de cumplir al realiza embargos de bienes de la ejecutada, al ser una cuestión que excede de los posibles motivos de oposición esgrimible en los presentes autos, En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



TERCERO. - El primer motivo alegado se refiere a la falta de legitimación pasiva, al entender la ejecutada que se subrogó en otro préstamo hipotecario, no al que se contrae la presente litis.

En relación a la legitimación, tanto activa como pasiva, tradicionalmente se ha entendiendo que son partes del procesos aquellos que pretenden o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, y que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente. Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002 , con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999 , con cita de las de 13 de noviembre de 1985 , 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , que declara que: 'es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

La falta de legitimación puede referirse a dos excepciones, una es ad proccessum y otra ad causam.

La primera, en cuanto capacidad para comparecer en juicio y, la segunda que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura.

En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad processum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

Como nos dice la Sentencia de 10 de julio de 1.982 : 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimación' ad causam' como adjetivo (legitimación 'ad processum ') constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, - constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta.

La legitimación ad processum se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que ad causam consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico, STS 11-11-11 .

En parecidos términos la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad procesum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad provessum, de la legitimatio ad causam, según la terminología fórense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales , que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan'.



CUARTO .- Es indudable, que en los términos que se formula por la ejecutada, se está refiriendo a la legitimación ad causam, en cuanto a quien tiene puede ejercitar la acción, es decir, quien tiene atribuido el derecho que se sustenta y cuyo amparo se interesa, sobre la base de entender que no intervino en el contrato a que se contrae la presente litis.

Es incuestionable que la calificación como parte del contrato, no se adquiere única y exclusivamente por la intervención en el momento inicial de formalización, sino que es posible durante su vigencia, mediante la subrogación o sustitución de una de las partes.

Esta figura jurídica carece de una regulación específica, pero que es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: 'la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: 'la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil . Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido, a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : 'que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25-4- 75 , 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 1.988 : 'la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual (Ss. de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985)'.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

En el presente supuesto, que quien intervino en la formalización del contrato de 11 de octubre de 2.007, en la condición de prestataria, fue la entidad Compañía Andaluzas de Negocios y Desarrollos, S.A., es indudable, pero igualmente es incuestionable que en la escritura de constitución de la ejecutada, por parte de aquella entidad se aportó uno de los bienes hipotecados en el citado contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como es la finca registral núm. 50.177 del Registro de la Propiedad núm. 8 de Sevilla, que es un piso sito en planta tercera y ático del edificio sito en Plaza de San Francisco núm. 5 de Sevilla, en el que se reflejó la existencia de dicha carga, especificándose el importe adeudado, en ese momento, del préstamo, y expresándose por parte de la ejecutada que se subrogaba en los derechos y obligaciones, liberando a la citada entidad de cualquier responsabilidad que por dichas cargas pudiera tener, folio 88 de los autos. Tan palmaria es la subrogación en la posición contractual de prestataria que mediante escritura pública de 29 de junio de 2.009, la ejecutada interviene como: 'prestataria e hipotecada' , folio 99 vuelto, y procede junto con la entidad ejecutante, como prestamista, a novar dicho préstamo.

En dicha escritura, tras las respectivas identificaciones y expresar en qué concepto intervienen, las partes exponen que pretenden, mediante dicha escritura, novar el préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 11 de octubre de 2.007, número de protocolo 4.234, es decir, el que sustenta la reclamación de la ejecutante.

En conclusión, no puede ser más clara y definitoria la intervención de la ejecutada, en cuanto que se subrogó en el préstamo con garantía hipotecaria constituido por la entidad Compañía Andaluzas de Negocios y Desarrollos, S.A., a quien sustituyó en la posición de deudora, y tan es así que esta última entidad interviene en dicho acuerdo novatorio, pero como fiadora, no como deudora principal.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



QUINTO .- Se alega como motivo nuevo en esta alzada, lo cual, sería suficiente para rechazarlo, aunque al afectar a la legitimación de la parte ejecutante, es una cuestión que puede valorarse incluso de oficio, que la cesión del préstamo a la ejecutante no aparece inscrito en el Registro de la Propiedad.

Ésta es una cuestión que ha sido analizada en innumerables ocasiones por esta Sala, respecto de la entidad ejecutante, y hemos declarado que entre otros en los Autos de 7 de mayo de 2.013 (Rollo 1906/13 ) y de 28 de junio de 2.013 (Rollo 3271/13 ), siguiendo la jurisprudencia, entre otras, Sentencias de 23 de noviembre de 1.993 y 4 de junio de 2.007 , que la exigencia de la inscripción de la escritura de cesión de la titularidad de la hipoteca no tiene carácter constitutivo, por lo que la inscripción es necesaria para que la cesión produzca efectos frente a terceros de buena fe, pero no frente al deudor, que en ningún caso tiene la condición de tercero. La cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento del deudor y aún en contra de su voluntad, sin que la notificación tenga otro alcance que el de obligarlo con el nuevo acreedor, debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 de la Ley Hipotecaria en relación con sus efectos frente a terceros distintos del deudor, puesto que en esta materia nuestro ordenamiento jurídico especial sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios .

En el mismo sentido la Sentencia de 23 de noviembre de 1.993 nos dice que: 'como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1.905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1.989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/07 del artículo 149 de la Ley Hipotecario , que sin embargo no afectó al artículo 244 del Reglamento Hipotecario , queda aún más claro si cabe que la inscripción solo se exige a efectos de terceros. Tras la reforma, el precepto se remite en cuanto a la cesión del crédito al artículo 1.526 del código civil , limitándose a regular específicamente la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca. Pues bien, el artículo 1.526 lo que establece son los requisitos para que la cesión del crédito surta efecto contra tercero. De donde cabe deducir que cuando acto seguido establece el deber de hacer constar la cesión de la titularidad de la hipoteca en escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad, se hace igualmente como condición que surta efectos frente a terceros de buena fe, pero no es requisito para que produzca efectos frente al deudor.

Por tanto, no es necesaria ni la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca, ni menos aún la del crédito garantizado con hipoteca, para que el nuevo acreedor pueda presentar demanda de ejecución sobre los bienes hipotecados. Basta que la hipoteca esté inscrita y vigente y que acredite el ejecutante, como se ha dicho antes, ser sucesor de quien aparece como titular. De ningún precepto de los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados resulta expresamente la necesidad de que el crédito o la hipoteca figure inscrita a nombre del ejecutante. Por el contrario, el artículo 685-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto a entidades financieras solo exige una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pero no que ésta se encuentre inscrita a nombre del demandante.

Por tanto, no existiendo particularidad ninguna al respecto, es de plena aplicación la regla general establecida en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite instar la ejecución a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo, siempre que lo haga de forma suficiente.

En el presente supuesto, aunque no se haya aportado ningún documento de dicha sucesión, es innecesario, aparte de que es un hecho notorio, por el comportamiento de la ejecutada, que, pese a la desaparición formal de la prestataria, Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, han seguido relacionándose con la ejecutante, sin que en ningún momento hayan formulado objeción alguna, ni siquiera durante el curso de los presentes autos, hasta el momento de formalizar el recurso de apelación.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



SEXTO .- Por último se alega la infracción del artículo 2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Claramente estas alegaciones se han realizado en un momento procesal inadecuado, que, sin más, ha de provocar que se deban rechazar por cuanto que constituyen lo que se denomina hechos nuevos, y como tal, no es posible alegarlos en este momento procesal. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'.

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión al actor, al encontrarse impedido para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones.

En consecuencia, bastarían estas consideraciones para rechazar este motivo.

SÉPTIMO. - En cualquier caso, es esencial determinar sí estamos ante un préstamo con garantía hipotecaria formalizado por empresario. Se trata una cuestión, sobre la que recientemente se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que no podemos dejar de resaltar la constante y reiterada evolución legislativa en los conceptos de consumidor y empresario, con clara ampliación del ámbito del primero. Así nos encontramos que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su artículo primero, apartado segundo, que: 'A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' , y en el apartado tercero que: 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' . Como vemos la sutil distinción se basaba en el destino final de los productos adquiridos, de modo que la consideración de empresario abarcaba a toda actividad que constituyera un proceso de producción o simple prestación de servicio a tercero, con independencia de que fuese la actividad habitual o no.

Esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que estableció, en cuanto al concepto de consumidor, en el artículo segundo que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' . En el artículo cuarto nos dice que: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' . Estas normas han sido reformadas por la Ley 3/14, de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 del citado mes y año, en el sentido de que: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial' , y el artículo cuarto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, es decir, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.

Ya este ampliación del concepto venía recogida en la Ley 7/98, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando en la Exposición de Motivos dice que: 'De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' .

Por tanto, se puede concluir que esa evolución legislativa, restringe el ámbito conceptual de empresario, que lo circunscribe a las actividades que son necesarias para su actividad empresarial y que alcanzará no solo a aquellos productos que directamente, tras un proceso de transformación o de mera intermediación, se ponen a disposición de los consumidores, sino de todos aquellos elementos que indirectamente son precisos para su actividad comercial, industrial, en fin, empresarial, mientras que consumidor será todo aquel que se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella.

Evolución legislativa que no es más que transposición de las disposiciones comunitarias, entre las que podemos destacar la Directiva Europea 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el artículo 2 dispone que: 'Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por: -«consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional, -«comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante' . En la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, artículo 2.b. En la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997 , relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, artículo 2.2; y en la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, artículo 1.2.a.

Además no podemos dejar de resaltar la Directiva en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Tal es la ampliación de la conceptuación de consumidor que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en su considerando decimosegundo dispone que: 'La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor' .

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 22 de abril de 2.015 cuando declara que: 'Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

Sobre esta base, en orden a determinar si una cláusula es abusiva, es requisito sine qua non que una de las partes del contrato sea consumidor, aunque ello no quiere decir que, cuando se trata de empresarios, no pueda existir posiciones dominantes, que rompa el necesario e indispensable equilibrio que ha de existir entre las partes del contrato, sino que en tal caso, se tendrá que recurrir a las normas generales sobre nulidad contractual.

En el presente supuesto, a tenor de la abundante prueba documental obrante en autos, es indudable que la ejecutada cuando intervino en el contrato a que se contrae la presente litis, no intervino como consumidora, sino como empresaria, dado que su actividad, según se desprende de la escritura de constitución, es la promoción inmobiliaria. Consecuente con todo ello, es que en ningún caso, se podrá aplicar las consideraciones sobre cláusula abusiva cuando se trata de consumidores.

OCTAVO .- Podría plantearse si dicha cláusula es nula en base a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por cuanto se trata de una cláusula incorporada a una multiplicidad de contratos. El citado texto normativo, en sus artículos 1 º y 2 º, determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Si aplicamos estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, es innegable que no concurren los requisitos que dispone el artículo séptimo para no tenerla por incorporada al contrato, es decir, que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa, o que sea ilegible, ambigua, oscura e incompresible.

No podemos obviar que estamos ante una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, que indudablemente cuenta con una mínima y cierta organización, por tanto, con capacidad para conocer las consecuencias que son inherentes a este tipo de contrato, y a todas sus consecuencias. Tiene capacidad organizativa para clarificar y negociar cualquier contenido que la otra parte, en el curso de la previa negociación contractual pretenda introducir, máxime en estos contratos de gran envergadura, en los que no se trata de que una parte predisponga las condiciones contractuales y la otra parte se limite a aceptarlas, consecuentemente para conocer su alcance y consecuencias.

Además, no podemos dejar de resaltar que dicha cláusula limitativa de la variabilidad del interés remuneratorio ni es ilegible, ni ambigua, oscura e incomprensible, en todo momento resalta por su claridad, y no es necesario realizar un gran esfuerzo reflexivo para conocer el sentido de los términos de los empleados y, por ende, de sus consecuencias jurídicas.

Tampoco se alega que estemos ante un supuesto de error en el consentimiento, cuestión que ni siquiera se alega, y que supone un conocimiento falso hecho, que tenga la consideración de esencial.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

NOVENO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Campos Vázquez, en nombre y representación de la entidad Rosti 0025 S.L., contra el Auto de fecha 22 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 15 de Sevilla , en los Autos de Pieza Separada de Oposición a la Ejecución nº. 771.01/14; lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-