Auto CIVIL Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 853/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188185596

Recurso de apelación 853/2019 -D

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 23/2019

Parte recurrente/Solicitante: Herencia Yacente de Dª Felicidad, Jon, Julián

Procurador/a: Cari Pascuet Soler, Cari Pascuet Soler

Abogado/a: Ramon Josep Bonfill Segarra

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 332/2020

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou

Barcelona, 25 de septiembre de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 23/2019 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. incomparecido en esta alzada, contra Herencia Yacente de Dª Felicidad, Jon y Julián representados por la Procuradora Cari Pascuet Soler, y contra SEMI CONSERVAS JUFRA, S.L. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Herencia Yacente de Dª Felicidad, Jon y Julián contra el Auto dictado el día 01/07/2019 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la oposición a la ejecución formulada, ordenando la continuación del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Herencia Yacente de Dª Felicidad, Jon y Julián mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que nada alegó declarándose precluido el trámite. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/07/2020.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes fácticos

1/ El título que funda la reclamación ejecutiva origen de las presentes actuaciones consiste en la escritura pública de 13 de julio de 2008 por la que Banco de Sabadell SA concedió a Semi Conservas Jufra SL un préstamo por importe de 100.000 euros, con una duración de once años y garantizado con hipoteca sobre la finca de Premià de Mar número NUM000 del Registro número 2 de Mataró.

Dicha finca era propiedad, en cuanto a una mitad indivisa, de Dª Felicidad, que tenía en ella su vivienda habitual y, en cuanto a la restante mitad, de sus hijos Julián y Jon, socios y administradores de la prestataria.

2/ El 31 de julio de 2013 Banco de Sabadell SA declaró vencida la operación, después de que Semi Conservas Jufra SL hubiera dejado de abonar las amortizaciones a partir del mes de septiembre de 2012. Practicada la consiguiente liquidación, resultó un saldo deudor ascendente a 75.413'67 € que fue verificado mediante acta notarial del siguiente 28 de octubre.

3/ Promovida por la acreedora la consiguiente acción judicial, por auto de 29 de octubre de 2018 el Juzgado despachó la ejecución frente a la sociedad prestataria y los hipotecantes.

4/ Tras tener conocimiento de que el 15 de mayo de 2015 había fallecido la Sra. Felicidad, mediante auto dictado el 14 de diciembre de 2018 acordó la juez a quoarchivar, respecto de ella, el procedimiento.

5/ D. Julián y D. Jon, en su propio nombre y en el la herencia yacente de Dª Felicidad, formalizaron oposición. Invocando, por lo que ahora nos interesa, la condición de consumidora de su difunta madre y la abusividad de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo, solicitaron el sobreseimiento de la ejecución.

6/ Tramitada dicha oposición y, celebrada la vista el 20 de junio de 2019, mediante diligencia de ordenación del siguiente 1 de julio el Juzgado dejó 'sin efecto' la personación de la procuradora Sra. Pascuet en nombre de la herencia yacente de la Sra. Felicidad que había sido admitida por diligencia del anterior 5 de marzo.

7/ El mismo día 1 de julio de 2019 recayó el auto aquí recurrido. En él, desestimó el Juzgado íntegramente la oposición a partir de sendas consideraciones:

(i) no ostentando los hermanos Julián Jon la condición de consumidores dada la indiscutida relación funcional que mantienen con la prestataria, no podían oponerse a la ejecución despachada en base a la causa prevista en el artículo 695-1-4ª de la LEC y,

(ii) tampoco podían actuar los Sres. Julián Jon en representación de la herencia yacente de la Sra. Felicidad al carecer esta última de legitimación pasiva pues, mediante resolución que devino firme (el antedicho auto de 14 de diciembre de 2018), se había sobreseído el procedimiento respecto de ella por haber fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda de ejecución.

Los Sres. Julián Jon, por sí y en nombre de la herencia yacente de su madre, impugnan tal decisión en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Consideraciones previas

1/ No cabe sino considerar válida la comparecencia en el proceso de los hermanos Julián Jon en nombre y representación de la herencia yacente de la Sra. Felicidad.

Desde un punto de vista material, porque se trata de los hijos de la causante, primeros interesados por tanto en defender el patrimonio hereditario.

Y, desde un punto de vista procesal porque, habiendo adquirido firmeza la diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2019 que acordó tenerles por comparecidos en representación de la herencia yacente de su madre, ha de calificarse de ineficaz la del siguiente 1 de julio que, sin previo traslado a las partes y prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, vino a anular aquella decisión.

Adviértase (i) que, no obstante el tenor del auto de 14 de diciembre de 2018, fue tramitada en primera instancia la oposición a la ejecución que formalizaron los Sres. Julián Jon en nombre de dicha herencia yacente y, (ii) que no parece que rectificara el Juzgado el mandamiento que, en su día, remitió al Registro de la Propiedad haciendo constar que el procedimiento se dirigía contra la hipotecante Sra. Felicidad.

2/ No habiendo dictado el Juzgado una resolución expresa en otro sentido que permitiera a los hermanos Julián Jon recurrir en queja, la diligencia de ordenación recaída el 1 de julio de 2019, que no hacía distinción alguna, ha de interpretarse en el sentido de considerar parte apelante a la repetida herencia yacente.

3/ No es posible, en fin, continuar el proceso de ejecución hipotecaria prescindiendo de una de las hipotecantes -tras su fallecimiento, de sus herederos o, en su defecto, de la herencia yacente- que sigue siendo titular registral de la mitad indivisa de la finca sobre la que se constituyó la garantía real. Si, en tales condiciones, se celebrara la subasta y se aprobara el remate, el consiguiente decreto de adjudicación no podría acceder al Registro de la Propiedad.

En efecto, como razona la resolución de la DGRN de 20 de julio de 2018, con cita, entre otras, de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017:

'(...) es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria ), alternativa esta última que no hace sino desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española ) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria ).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción 'iuris tantum' de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario '.

TERCERO.- Condición de consumidora de la Sra. Felicidad

A pesar de constituir la que nos ocupa una operación de carácter indiscutidamente mercantil, se ha de reconocer a la fallecida Sra. Felicidad la condición de consumidora que, respecto de ella, invocan los Sres. Julián Jon. Porque, más allá de ser la madre de los administradores de la prestataria, no consta que mantuviera vínculo societario ni funcional alguno con Semi Conservas Jufra SL.

Nótese que, según razonó el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15), '[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad' (en el mismo sentido, ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15).

Procede, en consecuencia, analizar las cláusulas contractuales cuya abusividad denuncian los apelantes en el escrito de interposición del recurso, esto es, las que preveían el vencimiento anticipado de la total operación ante cualquier impago, el interés de mora, el límite a la variabilidad de los intereses remuneratorios (cláusula suelo) y el cálculo de los mismos tomando como referencia el año comercial.

CUARTO.- Vencimiento anticipado

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre concreta una serie de pautas a los fines de que 'sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo' de las cláusulas contractuales que regulan el vencimiento anticipado. Son las siguientes:

1/ Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2/ Deberían ser igualmente sobreseídos los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula y el incumplimiento del deudor no reúna los siguientes requisitos: (i) esencialidad de la obligación incumplida, (ii) gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y (iii) posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

3/ Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), podrán continuar su tramitación pues el artículo 693.3, párrafo 2, LEC permite al consumidor evitar las consecuencias de la aplicación de la cláusula abusiva.

Pues bien, la cláusula sexta bis de la escritura aquí controvertida, que faculta a la prestamista declarar el vencimiento anticipado de una operación de 100.000 euros y once años de duración ante cualquier impago, no supera los estándares exigibles pues, en palabras de la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019, 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

Siguiendo las pautas que establece la repetida STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019, habrá que examinar si el efectivo incumplimiento de la deudora en la fecha en que declaró la entidad financiera el vencimiento anticipado reviste la precisa esencialidad y gravedad en relación con la cuantía y duración del contrato, según la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, cuyo artículo 24 exige que 'conjuntamente' concurran los siguientes requisitos:

' a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Sin duda concurre en el caso enjuiciado el requisito previsto en el apartado a/ del transcrito artículo 24 de la Ley 5/2019 ('mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses').

El efectivo incumplimiento de la prestataria en la fecha en que declaró la entidad financiera el vencimiento anticipado reviste, además, la precisa esencialidad y gravedad en relación con la cuantía y duración del contrato.

Adviértase que, habiéndose producido la mora en la primera mitad de la vida de la operación, en la fecha en que la acreedora decretó el vencimiento anticipado (31 de julio de 2013), había sido impagadas 11 cuotas mensuales por importe de 11.171'27 euros, incluidos capital e intereses remuneratorios, importe que suponía un 11'71% del préstamo.

Se ha de recordar, por último que, como declaró el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 y ratifica la de 11 de septiembre de 2019, el artículo 693.3, párrafo 2, LEC permite al consumidor evitar las consecuencias de la aplicación de la cláusula abusiva cuando el bien hipotecado es vivienda habitual, no siendo precisa la concurrencia del requisito previsto en el apartado c/ del artículo 24 de la Ley 5/2019.

QUINTO.- Interés de demora

Es clara en cambio la abusividad de la cláusula sexta de la escritura, que preveía como tipo de interés de demora el resultante de incrementar en tres puntos el remuneratorio vigente. Así se deduce de la doctrina sentada por la STS de 3 de junio de 2016 que, extendiendo a los intereses de demora en préstamos hipotecarios el criterio que, para los personales, había establecido la STS, Pleno, 265/2015, de 22 de abril, fijó el límite de la abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio (tres puntos a tenor del art. 25 de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no aplicable al caso por razones de temporalidad).

Dicha doctrina jurisprudencial fue declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018, en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que dió respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo mediante auto de 22 de febrero de 2017 ('La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional ... que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio').

La consecuencia no puede ser sino la absoluta nulidad de la cláusula contractual en cuestión y, en ningún caso, su moderación/integración (v. reformados arts. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, 552-1 en relación con el 561.1.3ª y 695-3 de la LEC y STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10).

Así lo confirmó la STS, Pleno, de 22 de abril de 2015 al razonar que '[l]a abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio (...) de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad' (en el mismo sentido, STS de 3 de junio de 2016).

Las propias sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2016 concluyeron, sin embargo que, aun cuando el acreedor haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, como es el caso, el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio 'porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora'.

Dicha doctrina ha sido asimismo declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17) que, con cita de las del propio tribunal de 30 de mayo de 2013 (Jorös, C-397/11) y de 31 de mayo de 2018 (Sziber, C-483/16), razona al efecto que 'la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales' pues 'el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión'.

No cabe en cambio calificar de abusiva la también denunciada capitalización de intereses prevista, en la propia cláusula sexta de la escritura, tan solo para los intereses ordinarios o remuneratorios; previsión que, aunque ni siquiera es el caso (el préstamo no fue destinado a la adquisición de vivienda habitual), no vulnera el vigente tercer párrafo al artículo 114 de la LH que, en los préstamos o créditos garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda para cuya adquisición fueron concedidos, únicamente prohíbe capitalizar los intereses de demora.

SEXTO.- Cálculo del interés variable en 'días comerciales'

Esta Sección en auto 31 de enero de 2017, reproducido en otros posteriores, concluyó el carácter abusivo de una cláusula que, como la tercera, epígrafe 3., de la escritura que nos ocupa, establecía la referencia al año comercial (360 días) para el cálculo de los intereses remuneratorios, con exclusión del parámetro del año natural (365 días). Tras referir las consideraciones expuestas en la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2015, razonábamos lo siguiente:

'Con independencia de su consideración como uso bancario, el recurso al parámetro del año comercial comporta objetivamente, cuando se incluye en una operación de activo como es un préstamo, un perjuicio económico evidente para el consumidor, hasta el punto de que determina, según ha puesto de manifiesto la doctrina, un encarecimiento de los intereses del crédito que oscila entre el 1,67% en los años bisiestos y un 1,39% en los años normales, incremento que tiene su traducción inmediata en una TAE sensiblemente superior también.

Si ello es así, la cláusula que introduce la referencia a los 360 días para el cálculo del interés que debe satisfacer el consumidor debe ser rigurosamente sometida, en el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, al control de transparencia en orden a comprobar primordialmente, y en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

Desde aquella perspectiva no parece presumible que el consumidor medio alcance a detectar con rigor que la consideración del año comercial de 360 días en el cómputo del interés incrementará en su perjuicio la onerosidad del contrato, como tampoco que el mismo consumidor, en el marco de una negociación individual, aceptara la inclusión en el contrato de la repetida cláusula tras ser informado lealmente por el profesional, tal como subraya la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013.

Pero, con independencia de aquel control de transparencia, la cláusula que se analiza debe ser catalogada en sí misma como abusiva en el sentido que destila el art. 85.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios porque, en todo caso, causa, en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y ello porque, al menos en el contexto del contrato de préstamo, incrementa de forma ineludible la carga económica que debe soportar el prestatario, y, además, porque desprecia la equitativa consideración de que el interés se debe por el período de tiempo real durante el cual se disfruta de un capital ajeno, y no por otro que pudiese resultar más ventajoso para la entidad bancaria.

De otra parte, la estipulación es también inscribible en el ámbito del artículo 89 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , que califica igualmente de abusiva la cláusula que implique 'incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Siendo obvio que el hecho de que una determinada cláusula o práctica constituya uso bancario no determina que deba quedar exenta del control de abusividad, lo cierto es que la referencia al año comercial como base para el cómputo del interés no cuenta tampoco con el refrendo del derecho positivo más reciente. Ya el artículo 60 del Código de Comercio establecía que en todos los cómputos se entenderá el año de trescientos sesenta y cinco días, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece, con ocasión de la regulación del cálculo de la TAE, que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

También la directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, rechaza la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 360 días o año comercial y establece el método 365/365 en el cálculo de la T.A.E. (...)

En definitiva (...) el pacto que perfila el cálculo de intereses a partir de una fórmula que incorpora el año comercial y excluye el año natural debe reputarse abusiva y, consiguientemente, nula por comportar siempre y en todo caso un desequilibrio en las posiciones de las partes que redunda inexorablemente en perjuicio del consumidor'.

Como concluíamos, en fin, en el propio auto, dicha declaración de nulidad 'afecta de forma esencial a la ejecución desde dos perspectivas: primera, porque forma parte intrínseca de un elemento fundamental cual es el precio, de modo que este hubiera sido muy distinto si no se hubiese incorporado la cláusula de referencia; y segunda, porque, suprimida la cláusula, se desconoce con exactitud el montante de la deuda reclamada (...), lo que incide directamente en la exigencia de la liquidez de dicha deuda, exigencia imprescindible, conforme a lo dispuesto en los arts. 572.1 , 573.1.1 º y 2 º, 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el despacho de ejecución'.

SÉPTIMO.- Cláusula suelo

La doctrina que plasman las SSTS de 9 de mayo de 2013, 16 de julio y 8 de septiembre de 2014, 24 y de 25 de marzo de 2015 o 11 de octubre de 2019, plenamente aplicable al caso, nos ha de conducir a declarar también la nulidad de la cláusula tercera bis, apartado 1 in fine, de la cuestionada escritura, que preveía la limitación a la variabilidad de los intereses remuneratorios, fijando un suelo del 4'25%.

Como razonaba la STS de 8 de septiembre de 2014, el hecho de referirse al objeto principal del contrato en el que se inserta no constituye obstáculo para calificar una cláusula como condición general de la contratación, cuyo elemento definitorio es el proceso seguido para su inclusión. Aclara también dicha sentencia que '[e]l control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada (...) sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno (...) a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

Es preciso valorar, pues, si en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual cumplió el predisponente el específico deber de 'comprensibilidad real' de la cláusula suelopues, constituyendo un elemento significativo en este tipo de operaciones, debe ser objeto de un 'realce diferenciable' con el fin de que el prestatario pueda comprender de forma directa sus consecuencias tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente le va a suponer, como de la posición jurídica asumida en los aspectos básicos del objeto y ejecución del contrato.

Conviene asimismo recordar que, según declaró la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (C-26/13), '[e]l artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas (...), de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Pues bien, excluido su carácter negociado, no cabe sino concluir que la singularidad o especificidad de la cláusula que aquí nos ocupa no aparece suficientemente resaltada en el debatido contrato. Hemos de remarcar al efecto (i) la falta de información suficiente de que el 'suelo' constituye un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (ii) la creación de la apariencia de que el 'suelo' tiene como contraprestación inescindible la fijación de un 'techo'; (iii) la ubicación de la cláusula entre una abrumadora cantidad de datos que la enmascaran, diluyendo la atención del consumidor; (iv) la inexistencia, en fase precontractual, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés y, en fin, (v) que, significativamente, tampoco se ha aportado a los autos la previa oferta vinculante.

Como viene razonando esta sala en casos similares, la cláusula suelo forma parte del precio. Una vez aclarada definitivamente la cuestión de la retroactividad (según doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, en aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016), su supresión exige una completa reconsideración de los términos económicos de la operación durante todo el periodo de ejecución del contrato.

Es cierto que, atendida la naturaleza del proceso de ejecución hipotecaria, no cabe examinar en abstracto el carácter abusivo de previsiones contractuales que no hayan tenido verdadera incidencia en la ejecución o en la determinación de la cantidad exigible (v. art. 695-4 LEC). Ocurre que la cuestionada cláusula tuvo directa incidencia en el saldo final reclamado en la presente demanda. Porque la limitación a la variación del tipo del interés remuneratorio fijando un suelodel 4'25% fue efectivamente aplicada en las cuotas cuyo impago provocó que la acreedora decidiera el vencimiento anticipado de la operación.

Es precisa por tanto una nueva liquidación de la deuda recalculando los intereses remuneratorios prescindiendo del límite anulado, verificada notarialmente y ajustada a las normas procesales ( art. 573-1 LEC).

OCTAVO.- Conclusión

Es verdad que, en principio, la consecuencia de declarar que la fallecida Sra. Felicidad intervino en la cuestionada operación en calidad de consumidora no habría de suponer que el específico régimen aplicable a las operaciones de consumo se hubiera de hacer extensivo al resto de los intervinientes que no gozan de aquella condición ni, por tanto, el sobreseimiento de la ejecución que interesan los recurrentes.

Tal es la conclusión que parece deducirse de la STS de 28 de mayo de 2020 según la cual el consumidor que concurre en una operación crediticia con otros intervinientes que no ostentan dicha condición puede pretender 'la inoponibilidad de las cláusulas abusivas pero no su nulidad, ya que ésta afectaría también a los no consumidores'.

Ocurre que la dicha afirmación se refería a un supuesto en el que no había problema para deslindar la responsabilidad personal del consumidor (fiador) de la de los restantes intervinientes en el contrato, por tanto, para establecer cuantías o límites distintos para cada uno.

No es el caso de autos pues la Sra. Felicidad, sin ostentar la condición de deudora ni de fiadora, se limitó a hipotecar la mitad indivisa de la finca ejecutada en garantía de la devolución del préstamo concedido a Semi Conservas Jufra SL. Y, como se ha dicho, la nulidad de las cláusulas tercera, epígrafe 3. y tercera bis, epígrafe 1. in finede la escritura que, para el cálculo de los intereses, establecían como referencia el año comercial y un 'suelo' del 4'25% convierte en ilíquida la deuda.

Tal circunstancia constituye un impedimento insalvable para mandar seguir adelante la ejecución despachada frente al total inmueble. Y una hipotética ejecución frente a la mitad propiedad de los Sres. Julián Jon plantearía nuevos problemas irresolubles: el préstamo fue único y, en garantía de su devolución, se constituyó una sola hipoteca sobre la finca, sin discriminar la suma de la que respondería cada mitad indivisa (v. cláusula séptima). Además de que, en la práctica, dicha ejecución se vería abocada al fracaso, no existiría tampoco una tasación válida a efectos de la subasta pues, obviamente, no podría obtenerse por la vía de dividir por dos la fijada en la escritura.

Acogiendo en parte tanto la oposición a la ejecución como el recurso, se acordará en consecuencia el sobreseimiento del proceso.

NOVENO.- Costas

No se efectuará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias a la vista, por una parte, de las peculiaridades del caso derivadas de los dispares regímenes jurídicos aplicables a los intervinientes en la operación y, por otra, de la notoria controversia que ha suscitado la apreciación de abusividades en la contratación de consumo y, en especial, en la financiación hipotecaria ( arts. 561 y 398-2 LEC).

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Julián y D. Jon y la HERENCIA YACENTE DE Dª Felicidad contra el auto dictado en fecha 1 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, acogemos también en parte la oposición formalizada por D. Julián y D. Jon en interés de la HERENCIA YACENTE DE Dª Felicidad.

Por las razones expuestas en los fundamentos sexto, séptimo y octavo de la presente resolución, acordamos en consecuencia el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANCO DE SABADELL SA en base a la escritura de préstamo otorgada en fecha 13 de julio de 2008; todo ello, sin que quepa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b/ y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.