Auto CIVIL Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 965/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 965/15
Procedente del procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 287/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès
A U T O Nº 336
Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
965/15 interpuesto contra el auto dictado el día 31 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 287/12, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès en el que son recurrentes Doña Gregoria
y Don Paulino y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por la parte ejecutada, únicamente en los motivos de oposición arriba indicado, y en su consecuencia: 1º Se declara nula de pleno derecho la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 28 de diciembre de 2006, por ser abusivo el interés de demora establecido en la misma de que se fijan en 8,5 puntos el interés ordinario en cada momento, debiendo aportar la parte ejecutante nueva liquidación aplicando como interés moratorio el tipo de interés legal conforme al art. 1108 CC .

2º Que desestimo los restantes motivos de oposición esgrimidos.

Sin especial condena en materia de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

UNIM BANC, S.A. (en la actualidad BBVA, S.A.), promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Doña Gregoria , Don Paulino y Don Jose Augusto , como deudores hipotecantes.

Don Paulino y Doña Gregoria , formularon sendos incidentes de oposición.

Doña Gregoria alegó las siguientes causas de oposición: 1) falta de legitimación activa de la actora por ser titular de la hipoteca la Caixa d'Estalvis de Sabadell, y no UNIM BANC, S.A.U.; 2) la deuda reclamada ha sido cubierta posiblemente por el FROB; 3) la cuenta de préstamo no ha sido cerrada ni liquidada y no se puede realizar la fijación de saldo si no se justifica debidamente una deuda; 4) existencia de cláusulas abusivas: liquidación de la deuda/vencimiento anticipado y cláusula de intereses moratorios.

Don Paulino , por su parte, se adhirió a la oposición de la otra ejecutada, y, además alegó la nulidad de las cláusulas de limitación del tipo de interés y de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

La ejecutante impugnó la oposición formulada, y el Juzgado dictó Auto en el que declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y desestimó el resto de las causas de oposición.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, en sendos recursos.

Don Paulino insiste en su recurso en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la de liquidación de la deuda, la cláusula de limitación del tipo de interés, y la cláusula de comisiones por posiciones deudoras vencidas.

Doña Gregoria , por su parte, se adhiere al recurso presentado por el otro ejecutado, y, además, insiste en la falta de legitimación activa de la ejecutante, por no tener inscrita la hipoteca a su favor.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Legitimación activa. Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Inadmisibilidad del recurso.

El art.695.4 LEC , establece: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución'.

La causa de oposición que alega Doña Gregoria , consistente en la no inscripción a favor de la ejecutante de la hipoteca que ejecuta no sería susceptible de apelación, de conformidad con lo establecido en el precepto transcrito. Ahora bien, como quiera que afectaría a la propia legitimación de la ejecutante, reiteramos aquí lo que ya hemos dicho en anteriores ocasiones (por todos, A. 8 octubre 2013), en relación con la misma: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el BANCO CAM y la antigua CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando dispone que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o también la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), lo cierto es que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad' A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto: 1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras) 2º Como ya indicábamos en el auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 , dicha resolución 'es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.

La documentación aportada por la ejecutante con su escrito de 9 de abril de 2012 acredita que UNIM, S.A.U., (en la actualidad BBVA. S.A.) es sucesora universal de la entidad CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA, entidad que resultó de la integración de las entidades CAIXA D'ESTALVIS DE MANLLEU, CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL i CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, En consecuencia, en la medida en que la entidad ejecutante es sucesora de la titular de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad (Caixa d'Estalvis de Sabadell), se ha de entender que cuenta con legitimación para instar el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.



TERCERO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 28 de diciembre de 2006, SEXTA BIS.- VENCIMENT ANTICIPAT, establece: 'La present operació es considerarà vençuda i conseqüentment resolta i la Caixa podrá exercitar accions de tot tipus, fins i tot judicials i d'execució que corresponguin..., en els casos següents: a) La falta de pagament d'una quota qualsevol d'amortizació de capital i/o meritament d'interessos, inclosos tots el conceptes que la integran, sol licitant expressament les parts en aquest acte, la constàcia d'aquest pacte al llibres del registre de la Propietat'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto, entre otros muchos, dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013, que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de nueve cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'. En la actualidad las cuotas adeudadas se elevan a 55.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.

CUARTA. Cláusula suelo. Jurisprudencia aplicable.

El análisis de posible abusividad de esta cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , 'las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato'.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, 'las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: 'Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, considera que las cláusulas suelo analizadas no eran transparentes, y después de efectuar el control de abusividad, en el apartado séptimo del Fallo declara su nulidad por: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: 'A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios...'.



QUINTO. Cláusula suelo de autos.

La cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de autos que ha sido aplicada, es del tenor literal siguiente: 'H) Límit de variabilitat d'interessos.

A efectes obligacionals, el tipus de'interès ordinari aplicable al crèdit que resulti de les clàusules de revisió del tipus d'interès convingudes en aquesta escriptura no podrá ser, en cap cas, inferior al 3,75 % nominal anual ni superior al 12,00 % nominal anual, essent aquest darrer el tipus hipotecari màxim a efectos hipotecaris respecto de tercers' Está incluida dentro de la cláusula Tercera Bis, relativa al 'Tipus d'Interès Variable', que tiene más de 14 páginas, y 8 apartados, alguno de ellos con diversos sub-apartados. En concreto, constituye el séptimo apartado, y aparece en la séptima página de la cláusula que la contiene, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , precisamente en relación con una cláusula de tenor similar, está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, por lo que no puede considerarse que cumpla el requisito de la transparencia.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los prestatarios tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado, pues las circunstancias en que se llevó a cabo tal inclusión hizo que no pudiera ser percibida como relevante al objeto principal del contrato, y nada se ha acreditado al respecto.

Por lo que se refiere a este tema, el Notario autorizante hizo constar que había comprobado que no existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se le exhibió y retornó, y las cláusulas financieras de la escritura, pero ello no es suficiente para entender acreditado que los prestatarios alcanzasen conciencia de la relevancia de la cláusula como elemento definidor del objeto del contrato y de su trascendencia económica en la ejecución del mismo, porque tampoco hemos podido examinar los términos de la mencionada oferta vinculante. Aparte de esta mención en la propia escritura, nada ha acreditado la ejecutante al respecto.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió el préstamo el euribor a un año se situó en el 3,86 %, y se convino un interés remuneratorio del euribor a un año más 1,75 puntos, por lo que fijar una cláusula suelo del 3,75 % suponía limitar al mínimo el posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para los prestatarios, amén de que esta fijación tampoco quedaba equilibrada con el establecimiento de un techo del 12 %, pues era un tipo muy alejado del precio del dinero en el momento de otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, procede declarar abusiva la mencionada cláusula.



SEXTO. Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Como ya he tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones anteriores, es preciso destacar que la eficacia de la nulidad acordada ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

A ello no obsta que la ya tan citada sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo ahora resuelto afecta a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible.

Obsérvese que en la indicada sentencia se viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas'.

De ahí que la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede determinar el sobreseimiento de la ejecución, como pretenden los apelantes, ni la devolución de las cantidades que eventualmente hubieran podido haber pagado por aplicación de la misma, sino tan solo la revisión de las cuotas impagadas aquí reclamadas a las que por aplicación de la cláusula suelo se haya atribuido un montante superior al que correspondería.

SÉPTIMO. Cláusula de comisión por la gestión de reclamación de cuotas impagadas.

También insisten los apelantes en la nulidad de esta cláusula, que se ha aplicado, y en virtud de la cual reclama la ejecutante la cantidad de 144 euros.

En realidad esta comisión se trata de una penalización derivada de la mora en el pago y, por tanto, añadida a los intereses moratorios que ya se establecían, lo que la convierte en especialmente gravosa, amén de que las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, y en el caso de autos no consta que se originaran los gastos por devolución de los recibos que se relacionan como impagados, por lo que podemos concluir que la referida cláusula resulta abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 TRLGDCU , será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.

OCTAVO. Costas No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Gregoria , Don Paulino contra Auto de fecha 31 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos en el sentido de declarar nulas las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés y la cláusula de comisión por la gestión de reclamación de cuotas impagadas, debiendo la ejecutante presentar nuevo cálculo de la deuda reclamada sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, y excluyendo la partida correspondiente a comisiones, confirmándolo en el resto.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.