Auto CIVIL Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 292/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUTO Nº 3 3 6
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª . CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
AUTOS: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 21/2015
ROLLO: 292/2016
En la Ciudad de Cádiz, a trece de diciembre de 2016
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha
visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 10/02/2016 .
Apelante: DON Ildefonso y DOÑA Socorro , representados por el procurador Sr. Pineda Zafra y
asistidos por el letrado Sr. Pardo Moreno.
Apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sr. Malia Benítez, con
la asistencia de la Letrada Sra. Ruipérez Pérez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Mixto nº 1 de Chiclana de la Frontera se dictó Auto el día 10/02/2016, en el proceso de oposición a ejecución hipotecaria nº 21/2015, en cuya Resolución se acordaba lo siguiente: 'Se desestima la oposición formulada por Don Ildefonso y Doña Socorro contra la ejecución despachada a instancias de Banco Popular Español S.A. y declaro procedente que la ejecución despachada siga adelante, con imposición al ejecutado de las costas procesales causadas en este incidente.'

SEGUNDO .- Notificado el Auto a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y tras el traslado a la parte ejecutante para la presentación del oportuno escrito de oposición, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.



TERCERO .- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida por sus propios fundamentos y por los que a continuación se van a exponer, dándose respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil .

El primero de los motivos de recurso se refiere a la falta de notificación del saldo deudor a Don Moises y a Doña Angelica a quienes la parte ejecutada llama fiadores; dicho motivo de oposición debe ser rechazado no solo porque dichas personas no han sido demandadas en el proceso de ejecución hipotecaria que se sigue respecto de la finca que era de su propiedad y por consiguiente no es necesaria la notificación del saldo deudor a que se refiere el art. 572.2 de la LECivil sino porque dichos señores no son propietarios de la finca hipotecada ni deudores del préstamo que se reclama ni fiadores de la deuda garantizada con hipoteca; en efecto, los referidos señores fueron los iniciales adquirentes del local hipotecado y deudores del préstamo obtenido, según resulta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13/11/2003 que se acompaña a la demanda como dcto. Nº 3; en fecha 23/10/2006 por escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario que se acompaña a la demanda como dcto. Nº 5, los ahora ejecutados adquieren el local hipotecado y se subrogan en todas las obligaciones contraídas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que manifiestan conocer en su totalidad y aceptar, exonerando a la parte vendedora de toda responsabilidad por razón del préstamo, según se hace constar en la estipulación segunda de la referida escritura. Si bien es cierto que en la misma estipulación se advierte de que la subrogación de la parte adquirente en la responsabilidad personal derivada del préstamo hipotecario y la consiguiente liberación de la parte vendedora, solo produce efecto frente a la entidad acreedora si es aceptada expresa o tácitamente por ésta, ello no significa que dichos iniciales deudores sean fiadores de la operación hipotecaria como parece entender la parte ejecutada.

Los anteriores propietarios de la finca hipotecada no son los actuales deudores del préstamo y no son hipotecantes no deudores al no ser propietarios de la finca hipotecada por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 685 de la LECivil , la demanda de ejecución hipotecaria no se ha de dirigir contra ellos y en consecuencia, no es necesaria la notificación a los mismos del saldo deudor que se reclama.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de recurso relativo a la falta de legitimación de la ejecutante por no constar inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, la hipoteca que se ejecuta, debe igualmente ser rechazado.

La hipoteca que se ejecuta está inscrita a nombre de Banco de Andalucía S.A. No obstante, se acompaña a la demanda como dcto. Nº 2 testimonio de la escritura de fusión por absorción otorgada por Banco Popular Español S.A. y Banco de Andalucía S.A., por la que esta última queda disuelta, sin liquidación y todo su patrimonio integrado, transmitido en bloque a título universal en la sociedad absorvente, Banco Popular.

Dicha fusión por absorción consta inscrita en el Registro Mercantil.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles que tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, en tales casos de fusión, absorción, escisión por segregación o cesión global de activo y pasivo, se produce la transmisión del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria en bloque, mediante un solo acto y por ministerio de la Ley (artículos 22, 69, 70, 81 de la referida Ley), supeditada solo a la inscripción de dicho acto en el Registro Mercantil (art. 46), subrogándose la cesionaria íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la cedente por lo que la cesionaria está plenamente legitimada por disposición legal para accionarlos, no siendo equivalente esta cesión por ministerio de la Ley a la cesión que pueda realizarse voluntariamente al amparo del art. 1526 del Código Civil que si se refiere a un inmueble deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad para surtir efectos frente a terceros, si bien dicha inscripción de la cesión (no de la hipoteca) no tiene carácter constitutivo. El art. 149 de la LH se refiere a la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo, no equiparable a un supuesto de fusión por absorción con transmisión en bloque de todo el patrimonio, en el que la personalidad jurídica de la entidad absorvida, se extingue.

Por otro lado y como señala el Tribunal Supremo en sentencia 4/06/2007 , 'la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor, debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios'.

Por las razones expuestas, habiéndose operado la fusión por absorción de Banco Andalucía S.A. por Banco Popular Español S.A. y encontrándose inscrita la escritura de fusión por absorción en el Registro Mercantil de Madrid (dcto. 2 de la demanda), la entidad demandante tiene legitimación activa para la ejecución del crédito hipotecario de la entidad extinguida.

Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, dándose por reproducido al efecto lo detalladamente explicado en auto de 8/07/2014 dictado en el Rollo de Apelación nº 163/2014, que concluye diciendo: ' En resumen, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la abrupta terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.'

TERCERO.- Finalmente, se alega por la parte ejecutada el carácter abusivo de algunas de las estipulaciones contenidas en la escritura de préstamo que se ejecuta si bien, frente a dicha alegación, por la parte ejecutante se manifiesta que los ejecutados no tienen la condición de consumidores en tanto que el local adquirido e hipotecado es un local de negocio alquilado a una entidad mercantil; es necesario en consecuencia determinar si los ejecutados son o no consumidores en tanto que el carácter abusivo de las cláusulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible, solo puede operar como un medio de protección de consumidores y usuarios.

Para determinar si los prestatarios tienen o no la condición de consumidores se debe estar a lo que resulte del contenido de los documentos obrantes en autos a fin de determinar si en la obtención del préstamo hipotecario que se ejecuta, la parte ejecutada que se opone a la ejecución actuaba como consumidor.

En este sentido, el Auto de 14/09/2016, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-534/15 , señala: '...,procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 27 y jurisprudencia citada). 33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, consta por las escrituras de préstamo y de compraventa y por la certificación registral acompañada a la demanda que la finca hipotecada es un local y que ha sido dado en arrendamiento a una entidad mercantil.

En la fecha de concertación del préstamo que se ejecuta, año 2003 y en la fecha de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, año 2006, se encontraba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 cuyo artículo 1.2 establecía que 'A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

En la interpretación de dicho precepto, el Tribunal Supremo había mantenido una interpretación restrictiva del concepto de destinatario final de los bienes y así en sentencia de 18/06/2012 , señala 'Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a «las necesidades familiares o personales», o «a las propias necesidades del consumo privado de un individuo» (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de «destinatario final» antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con «el consumo familiar o doméstico» o con «el mero uso personal o particular» ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, n.º 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , n.º 963, 2005). ...En consecuencia, la alegación de la parte recurrente acerca de su condición de consumidor, en contra de la valoración de la sentencia de Apelación que considera que no se ha justificado suficientemente, no puede sostenerse; pues ninguna evidencia al respecto puede concluirse de lo declarado en orden a la «mera finalidad del crédito para el pago de deudas»'.

Conforme a lo expuesto y dado que el objeto de la adquisición y la finca hipotecada es un local de negocio, utilizado por los ejecutados en consecuencia para el desarrollo de una actividad industrial, comercial o profesional o para dedicarlo al alquiler como consta que hicieron, integrándolo por tanto en un proceso de prestación a terceros, se ha de concluir que los ejecutados no tienen en el préstamo que se ejecuta la consideración de consumidores.

Siendo así, careciendo los ejecutados de la consideración de consumidores, el recurso debe ser plenamente desestimado en tanto que a los no consumidores no les es de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios.

En efecto, a dichos ejecutados en el contrato de préstamo que se examina no les es de aplicación la legislación protectora de los consumidores y en concreto el control de contenido sobre abusividad de las cláusulas de un contrato que prevé el párrafo segundo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que dispone que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor' ni los artículos 82 y siguientes del TRLGDCyU sobre cláusulas abusivas y nulidad de las mismas. Sí les es de aplicación la normativa protectora de los adherentes, personas físicas o jurídicas, en la contratación en masa, contenida en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en concreto la exigencia de que las condiciones generales estén incorporadas al contrato, haya tenido el adherente oportunidad real de conocerlas o estén firmadas, no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles sino por el contrario, estén redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad concreción y sencillez.

Así lo ha mantenido claramente el Tribunal Supremo en su sentencia de 30/04/2015 en la que afirma : 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. ... Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril ) , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del CCivil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación'.

Las cláusulas sobre vencimiento anticipado, comisiones, pacto de liquidez y sobre límite a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, están incorporadas al contrato firmado por las partes y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, estando además resaltadas en negrita, considerándose que están redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva consigo que las costas del recurso se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LEC .

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y demás aplicables,

Fallo

ESTA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Pineda Zafra en representación de DON Ildefonso y DOÑA Socorro frente al auto dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en fecha 10/02/2016, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes personadas, haciéndose saber a las partes la presente no es susceptible de recurso.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.