Auto CIVIL Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 563/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 563/2015 3ª
A U T O NUM. 337/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
ejecutada y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELLautos dimanante de incidente
de oposición a la ejecución177/2014 seguidos a instancias de Epifanio Y Angelina contra BANCO MARE
NOSTRUM,S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell en autos de Incidente de oposición a la ejecución 177/2014 promovidos por Epifanio y Angelina contra BANCO MARE NOSTRUM,S.A. se dictó auto con fecha 30 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la oposición a la ejecución planteada por el procurador de los Tribunales Sr. López, en nombre y representación de D. Epifanio y Dª.

Angelina ordeno continuar la ejecución por la cantidad por la cual se despachó la misma con imposición de las costas del incidente a los ejecutados. Se ordena el levantamiento de la suspensión de la ejeución.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Fundamentos

PRIMERO .- El día 13 de marzo de 2.014 la causante de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES - Banco Mare Nostrum, S.A.- presentó demanda de ejecución frente a DON Epifanio y DÑA. Angelina por incumplimiento de la escritura otorgada el 28 mayo de 2010, de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria que se otorgó por un máximo de 10.000 # y con vencimiento el día 28 de mayo de 2031, reclamando un saldo deudor de 10.772,03 # a fecha 21 de agosto de 2013, según la certificación aportada.

Los ejecutados plantearon incidente de oposición alegando falta de legitimación activa y la abusividad de la cláusula 10ª de vencimiento anticipado.

En fecha 30 de marzo de 2015 recayó auto que desestimando la oposición a la ejecución, ordenó continuar la ejecución por la cantidad por la que se despachó la misma con imposición de costas del incidente a los ejecutados.

Los ejecutados interponen recurso de apelación contra dicha resolución reproduciendo las alegaciones de falta de legitimación activa y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO .- Aducen los recurrentes que la ejecutante no es la titular registral de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende por lo que carece de legitimación activa.

En base a la documentación aportada por la parte ejecutante resulta acreditado que mediante escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid, D. Antonio Morenes Giles con el número 1.119 de su protocolo, el día 14 de septiembre de 2011, Caixa D'Estalvis del Penedés junto con otras Cajas segregaron y transmitieron en bloque a BANCO MARE NOSTRUM S.A. 'el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas..', por lo que BANCO MARE NOSTRUM S.A.

quedó subrogada por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba la Caja.

Así, la cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana del título, debidamente constituido a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.



TERCERO .- Centrada así la primera cuestión planteada en la apelación es cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio. Ahora bien, es igualmente doctrina admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, la demanda de ejecución se acompaña de copia de testimonio donde aparecen las segregaciones mencionadas, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. De forma que Caixa D'Estalvis del Penedés es quien aparece como acreedora en el título y BANCO MARE NOSTRUM S.A. ha acreditado que, mediante la escritura antes reseñada, se le transmitió el negocio financiero y bancario de la Caixa.

Entienden los recurrentes que no se puede reconocer legitimación activa a BANCO MARE NOSTRUM S.A. porque no ha acreditado que la garantía hipotecaria esté inscrita a su favor. Pero no lo exige así el art.

540.1 LEC , Después de la modificación introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, se plantean dudas sobre si el art. 149 LH es de aplicación a las cesiones globales. El art. 68 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, prevé la segregación como un supuesto de escisión de una sociedad mercantil, a título universal, que define en su art. 71. El art. 149 LH , en su actual redacción, a lo que se refiere es a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario efectuada de conformidad con el art. 1526 CC .

En todo caso, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningún obstáculo para que BBVA inste procedimiento de ejecución hipotecaria que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA.

Razona el Tribunal en esta resolución que: (i) en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH .

(ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen las reglas 2a i 4a del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Esta misma doctrina, se ha seguido en les sentencias de 23 de noviembre de 1993 , de 25 de febrero de 2003 y de 4 de junio de 2007 .

En definitiva, a los efectos de despachar ejecución, se considera suficientes los documentos aportados por el ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC .

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 13 en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )....Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente.....Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores'.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .' Nos encontramos entonces en este supuesto no propiamente ante una mera cesión de un crédito documentado, sino ante una subrogación por parte del Banco al adquirir en bloque el Patrimonio Segregado de la Caja. Estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Por lo tanto la primitiva Caja cesa en dicha actividad financiera que se ha transferido al Banco, hecho este que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en la ejecutada en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 cuando se remite al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión del deudor hipotecario.

La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- Por el segundo motivo se denuncia infracción legal al descartar que la cláusula 10 de la escritura de 28 de mayo de 2010, relativa al vencimiento anticipado de la operación por el mero hecho de que la 'cuenta presente saldo excedido durante más de dos días', merezca el calificativo de abusiva.

El motivo se desestima.

Aunque es cierto que la cláusula controvertida no cumple ni con las previsiones ni con el espíritu del reformado art. 693 LECivil , en cuanto autoriza a la ejecutante a reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses por vencimiento total del crédito en caso de existir un saldo excedido durante más de dos días, no podemos olvidar: 1.- que la redacción actual de dicha norma procede del art. 7.13 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Es por tanto muy posterior al otorgamiento de la escritura pública base del presente proceso, que data de 2.010.

No parece razonable pensar que el legislador haya pretendido privar de fuerza ejecutiva a esos títulos anteriores por el mero hecho de contener una estipulación que a) estaba muy extendida en la práctica bancaria, b) no plantea problemas de transparencia e inclusión, c) podría ser desactivada cumpliendo determinadas condiciones ( art. 693 LECivil ) y d) había sido consagrada por la jurisprudencia al amparo de la autonomía privada de la voluntad (arts. 1.127 y 1.255 CCivil) cuando se fundaba, como ocurre en el presente caso, en la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento por parte del deudor/acreditado de su principal obligación cual era la restitución del capital recibido más el abono de los intereses remuneratorios ( SsTS de 4/6/08 , 27/3/09 , 17/1/11 , 4/7 y 12/12 de 2.012, SsAP de Madrid, Secciones 10ª de 13/2/14 y 21ª de 26/3/13 y de Barcelona, Secciones 1ª de 30/9/13 y 11ª de 25/7/13 ).

2.- que a nuestro juicio lo decisivo es constatar que el BANCO MARE NOSTRUM S.A. no instó el presente juicio ejecutivo amparándose en dicha cláusula. Efectivamente, la ejecutante no privó del derecho al plazo a los deudores por el impago del saldo excedido a partir del tercer día, tal como prevé el contrato en la cláusula 10. Respetuosa con la filosofía de la nueva normativa procesal, y excedido el sado con fecha 28 de junio de 2012 la parte ejecutante dio por vencido el crédito el día 21 de agosto de 2013, más de un año después e instó el procedimiento ejecutivo cuando habían transcurrido ya 2 años desde el inicio de la morosidad en la indicada fecha 28 de junio de 2012. Podemos decir entonces que la resolución anticipada de la operación se produjo por la concurrencia de una causa prevista por nuestro legislador, a saber, el incumplimiento prolongado en el tiempo de sus obligaciones principales por parte de los deudores: restituir el capital dispuesto (arts.

1.089, 1.091, 1.124 y 1.753 CCivil).

3.- esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en el mismo sentido, así rollo 353/15, que rechazó la declaración de abusividad en aquellos supuestos en que, como en el de autos, aun cuando tal vencimiento anticipado se había pactado para el caso de incumplimiento del pago de una sola cuota, la efectividad de la misma no se produjo tras un único incumplimiento aislado y puntual sino después de una reiteración de incumplimientos, que en este caso se inicio el 28 de junio de 2012, procediendo el banco al cierre de la cuenta el 21 de agosto de 2013 y a presentar seguidamente el proceso de ejecución sin que conste que desde ese inicial incumplimiento y sucesivos los ejecutados hubieran hecho efectiva hasta la fecha pago de cantidad alguna.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y ratificar el auto apelado.



QUINTO .- Si bien se desestima el recurso, el Tribunal considera que concurren en el supuesto serias dudas de derecho atendida la jurisprudencia contradictoria existente en relación a los puntos que han sido objeto de apelación, que justifican su no imposición ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de DON Epifanio y DÑA.

Angelina contra el auto de fecha 30 de marzo de 2015 dictado en los autos de proceso de ejecución nº 177/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, SE CONFIRMA dicha resolución sin hacer mención especial sobre las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones remitidas al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.