Auto CIVIL Nº 342/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1383/2020 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 1383/2020

Autos: Ejecución de Titulo No Judicial núm. 569/2017

Juzgado de origen: 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Lucena

AUTO Núm. 342/2021

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En CÓRDOBA, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Lucena, en los autos de Ejecución de Título No Judicial núm. 569/2017, se dictó auto de fecha 29.10.2019 cuya parte dispositiva dice:

'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓNformulada por la representación procesal de la entidad COMERCIAL DE BEBIDAS JOSE GOMEZ ESTRADA, SL, Estrella, Jacobo y Jenaro, debiendo continuar la misma por los trámites legalmente previstos. Con expresa condena en costas de la parte ejecutada.'

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Beato Fernández, en representación de Comercial de Bebidas José Gómez Estrada, S.L., Dª Estrella, D. Jacobo y D. Jenaro, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte nueva resolución por la que revocándose la apelada, se estimen todos o algunos de los motivos de oposición esgrimidos por esta parte.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales Dña. Silvia Malagón Loyo en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, donde se incoó el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se celebró deliberación en la fecha señalada. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.-Despachada ejecución de Título No Judicial el 8.2.2018 a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en virtud del Préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 18.5.2011 en el que aparece como prestataria COMERCIAL DE BEBIDAS JOSÉ GÓMEZ ESTRADA, S.L. y como fiadores hipotecantes D. Jenaro, D. Jacobo y DÑA. Estrella, los ejecutados plantean el incidente de oposición esgrimiendo: (1) Falta de legitimación activa de la pretendida ejecutante, (2) Vulneración del artículo 550.1.4º de la LEC en relación con el artículo 573.1.3º de la misma Ley Procesal, y (3) Abusividad de las cláusula de (i) vencimiento anticipado, (ii) intereses moratorios, (iii) imposición de garantía hipotecaria, tipo de subasta y cofianza de los avalistas.

Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto en el que, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa por no haberse acreditado cesión de ningún tipo y considerar que la ejecutada no tiene el carácter de consumidor, concluye que no siendo aplicable la normativa protectora de consumidores, no es posible apreciar dicho carácter abusivo, al ser el resto de los demandados de ejecución fiadores solidarios, por lo que han asumido únicamente una obligación accesoria o adjetiva. En definitiva, desestima la oposición con condena en costas a los ejecutados.

Contra esta resolución se alza la parte ejecutada esgrimiendo -en síntesis- (1) que la profusa documental aportada hubiere requerido un mayor análisis de la excepción de falta de legitimación activa esgrimida, (2) que la resolución recurrida no distingue lo que es objeto social y actividad, y (3) que no se ha tenido en cuenta la doctrina del TJUE referida a la aplicación de la normativa protectora del consumidor a los avalistas que intervienen en el contrato sin tener ninguna relación profesional con la sociedad prestataria.

SEGUNDO.-Comenzando por la alegada falta de legitimación activapor parte de BBVA, S.A., sorprende la crítica que se realiza a la resolución dictada por cuanto que en el escrito de oposición los hoy apelantes se limitaron a indicar que ' como es sobradamente conocido, BBVA, a lo largo de varios ejercicios, pero especialmente en 2017, procedió a ceder no pocos activos al opaco fondo buitre BLACKSTONE -cuyos libros, registros y archivos quedan designados expresamente-. Como prueba de tal extremo, se acompaña el DOCUMENTO AGRUPADO NÚMERO UNO'.Dicha documental consiste en dos noticias publicadas en portales digitales.

Vemos, por tanto, que sin más argumento y prueba que dos noticias de prensa funda la apelante la falta de legitimación de BBVA, por lo que habiendo negado la ejecutante en el escrito de impugnación a la oposición cesión de ningún tipo, forzosa era la desestimación de la excepción.

En definitiva, el motivo debe desestimarse pues no existe base probatoria para tener por probado que BLACKSTONE o cualquier otra sociedad sea la titular del crédito por cesión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Es más, consta inscrita a nombre de la ejecutante la hipoteca en cuestión y el acta de liquidación de la deuda fue otorgada en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. quien también dirigió a los ejecutados las reclamaciones extrajudiciales que acompañaron a la demanda inicial.

TERCERO.-Esgrime la parte ejecutada el que no se ha justificado que el destino del numerario tuviera un fin empresarialcohonestado con la actividad de COMERCIAL DE BEBIDAS Jacobo, S.L.

Este Tribunal no puede estar de acuerdo.

La nota esencial que diferencia, en todo caso y a los efectos aquí enjuiciados, a un profesional y a un consumidor es el destino del préstamo. En este sentido, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 no tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'. Por su parte, la sentencia del TS de 10.10.2019 (núm.533/2019, rec.1002/2017) señala 'Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). 'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

En el caso de autos no sólo la prestataria es una entidad mercantil por lo que si se tiene presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada que actúa en el tráfico con ánimo de lucro será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom), sino que en la propia escritura de préstamo hipotecario se viene a señalar cual es la finalidad del mismo (estipulación 7ª, folio 46) indicando que 'La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a refinanciación de deuda',de hecho, en la oferta vinculante al que denomina 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO NEGOCIOS' (folio 88), se insiste en que la finalidad es la refinanciación de deuda.

En conclusión, sobre esta base legal y jurisprudencial, y puesto que en este caso el destino del dinero prestado se enmarca en la actividad profesional de la prestataria, este motivo del recurso ha de ser desestimado pues no cabe el control de abusividad que puede hacerse a través del incidente de oposición previsto en el art. 557.1.7ª de la LEC.

CUARTO.-Distinta suerte ha de correr el último motivo del recurso, referido a la condición de consumidores de los fiadoresde un deudor principal que es una entidad mercantil.

Si bien es cierto que el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, también lo es que desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. En consecuencia, dice el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15) que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Con lo cual concluye el referido ATJUE que 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En el caso de los garantes, la jurisprudencia ( STS 728/2018 de 20 de diciembre, que reitera el criterio de la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 -asunto C- 74/15- y de 14 de septiembre de 2016 - asunto C-534/15-), excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación. Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29: ' De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'. Y concluye el TS en las referidas resoluciones que con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. El criterio expuesto se aplica tanto a los garantes personales (fianza o aval) como a los reales (hipotecante no deudor).

Si trasladamos al caso la doctrina jurisprudencial expuesta la conclusión es que, aunque el préstamo concertado por el banco acreedor y la sociedad prestataria tiene una finalidad empresarial, de los fiadores a los que se reclama, únicamente resulta en el procedimiento -como así se desprende del contenido de la propia escritura, folios 19 y 20- que, D. Jenaro, intervino también como administrador único de la mercantil deudora, tiene pues un claro vínculo funcional con la contratante principal que excluye su condición de consumidor, pues no es del todo ajeno al aspecto empresarial de la operación; y por consiguiente, como se ha expuesto, no le está dado ampararse en el régimen especial de protección en materia de cláusulas abusivas.

No ocurre lo mismo con los otros dos garantes, DÑA. Estrella y D. Jacobo, de los que ninguna vinculación funcional se constata con la sociedad deudora, luego en relación con éstos si ha lugar a examinar la abusividad de las cláusulas por ellos denunciadas referentes al vencimiento anticipado, interés moratorio, y afianzamiento.

QUINTO.-A continuación ha de analizarse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipadoy su incidencia en el despacho de ejecución dirigido contra los Sres. Jacobo y Estrella.

Pues bien, tomando en consideración que en el Préstamo Hipotecario suscrito ante Notario el 18.5.2011, se permite (cláusula sexta bis, folios 43 a 46) la resolución o vencimiento anticipado ante un único incumplimiento contractual, incluso cuando es un incumplimiento parcial o con retraso) y que el préstamo se concertó por un importe de principal de 31.000 € y una duración hasta el 31.5.2041, es claro que dicha cláusula no pueda ser considerada como una estipulación equitativa (y, por tanto, no abusiva) dado que en tal caso la cláusula atribuye al predisponente una facultad que no se pone en relación, de forma simultánea, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir su uso en sus estrictos y literales términos. Piénsese que el artículo 82.3 TRLGDCU, dice que '(e)l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Al respecto, la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 14 de marzo de 2013 (asunto C-41572011), expresamente indica, en relación con la cuestionada figura que nos ahora nos atañe, que " corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Es decir, el juez nacional debe tener en cuenta tres parámetros, que entendemos deben apreciarse de forma combinada: en primer lugar, si el incumplimiento tiene carácter esencial, o, dicho de otro modo, si tiene suficiente gravedad teniendo en cuenta la duración y cuantía total del préstamo; en segundo término, si las normas de derecho interno prevén o no el vencimiento anticipado para el incumplimiento que la cláusula describe; y, en tercer lugar, si el ordenamiento interno cuenta con posibilidades de remediar los efectos del vencimiento anticipado .

En cuanto a los parámetros de valoración que indica el TJUE, en lo que se refiere a la dependencia del incumplimiento de una obligación esencial y de forma grave por relación a la duración y cuantía del préstamo, no son distintos en esencia a la propia doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado ( SSTS 4.6.2008 y 17.2.2011), autorizadas por los propios usos del comercio -dada la habitualidad de su incorporación en la práctica bancaria- y al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Es por ello, que resulta incuestionable que no es posible actualmente sostener, de acuerdo a la STJUE 14.3.2013 y la propia modificación del art. 693.2LEC, que el incumplimiento de un solo plazo -sobre todo cuando la estipulación se inserta en un contrato de adhesión- produzca válidamente el vencimiento anticipado en contratos como el presente de préstamo con garantía hipotecaria.

De igual modo, si tomanos en consideración la doctrina denomina 'modelo normativo' (las normas de derecho interno que prevén o no el vencimiento anticipado para el incumplimiento que se describe en la cláusula cuestionada), ni se apoya en el art. 10.1 de Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles (que permite exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato cuando el comprador se demore en el pago de dos plazos o del último de ellos), ni se acerca al umbral previsto en el art. 693.2LEC, tras la reforma de la Ley 1/2013, para exigir que el vencimiento anticipado pactado para los supuestos de ejecución hipotecaria, y menos aún a los criterios de incumplimiento del actual art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En suma, no guarda ningún equilibrio y proporción -atendiendo a todos los parámetros antes indicados, pero esencialmente por el desequilibrio que guarda con la duración y cuantía del préstamo-, pues deja a la libre voluntad del predisponente la decisión de dar por incumplido -vencido - el contrato con infracción del art. 1256CC ( y el art. 1115CC), con las consecuencias añadidas de perder el deudor el beneficio del plazo ( art. 1129CC) y provocar la exigibilidad del total del crédito concedido; y aunque, como antes indicábamos, la regla supletoria dispositiva podría ser el art. 1129CC no podemos obviar en todo caso, como parámetro para juzgar si el incumplimiento es grave, la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1124CC, que modernamente atiende -superada la fase de la "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento"- a que el incumplimiento, además de no ser excusable, debe ser esencial y de suficiente entidad (STSS 22.10.2013 y 7.12.2013).

En la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 -vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario- se afirma que debe partirse de la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los AATJUE de 3 de julio de 2019 y en igual sentido la STS de 12.11.2019, que concluyen que ' parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativamente o temporalmente graves'.

SEXTO.-En el caso de autos, y puesto que nos encontramos ante una Ejecución Dineraria de Título No Judicial, en orden a señalar los efectos que tiene la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipadorespecto al despacho de ejecución dirigido contra los Sres. Jacobo y Estrella, ha de tenerse en cuenta:

1. Estamos en presencia de una cláusula 'accesoria' (por contraposición a las principales referidas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13), esto es, no define el objeto del contrato ni la adecuación entre juicio y contraprestación, sino que delimita en su respectivo ámbito el contenido de determinados derechos y obligaciones de las partes (razón, por la que lo relevante a la hora de efectuar el juicio de abusividad no es tanto su conocimiento y aceptación a la hora de contratar, sino el estricto juicio de abusividad que la misma puede merecer a la luz del art. 3 de la Directiva 93/13 y de los arts. 82 y concordantes del T.R.L.G.D.C.U.; esto es, la valoración del perjuicio o beneficio que pueden presentar para el adherente consumidor al confrontarlas con la normativa que sería de aplicación caso de la no inclusión de la cláusula en cuestión).

2. Sobre dicha base y confrontando dicha cláusula con el derecho supletoriamente aplicable encarnado en los arts. 1124 y 1129 del C.C., no cabe duda de que el literal rigor resolutorio del texto predispuesto e impuesto al consumidor (nada consta aquí para excluir al fiador consumidor de dicha consideración, ni en orden a la negociación individual de la cláusula en cuestión) es nítidamente más perjudicial que la ponderada y equilibrada aplicación que de dichos preceptos ha impuesto la doctrina jurisprudencial.

3. Dicha conclusión de abstracto resultado perjudicial no puede modularse por la aplicación concreta de la cláusula, pues ello vendría a obviar los principios de no vinculación y de efecto disuasorio del derecho comunitario por vía de una pragmática integración reconstructiva o moderadora de las cláusulas del contrato proscrita por el art. 83 del T.R.L.G.D.C.U.

4. Si bien una cláusula de vencimiento anticipado que merece la calificación de nula no puede determinar la procedencia de un despacho de ejecución por la totalidad de la deuda (capital vencido, capital pendiente de vencimiento e intereses), tampoco procede linealmente excluir un despacho de ejecución por las cuotas naturalmente vencidas y exigibles al tiempo de la formulación de la demanda de ejecución y de las que sucesivas y naturalmente venzan por el mero transcurso de los plazos planteados.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la nulidad de la cláusula no impide la subsistencia del contrato de préstamo (a diferencia de lo que puede ocurrir con una Ejecución Hipotecaria), y que el fraccionamiento mensual de la amortización del préstamo libremente pactado ex arts. 1255 y 1100 del C.C., amén de los preceptos que determinan la ejecutividad de la pretensión de la ejecutante - arts. 517.5 y 571 y ss. de Lec. - y la posibilidad de ampliación de la ejecución prevista en el art. 578 de Lec., permiten un despacho de ejecución por las cuotas e intereses vencidos por el mero transcurso del plazo pactado.

En suma, si bien la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y, por ende, nula; y ello determina que no proceda el despacho de ejecución por la totalidad de la obligación; sin embargo, si procede el despacho de ejecución por razón de los plazos naturalmente vencidos al tiempo de la presentación de la demanda de ejecución (esto es, el 6.9.2017), tal como señala la STS de 2 de febrero de 2020 para los préstamos personales.

Extremo que si bien no se corresponde con lo pedido en el recurso pero que respeta el principio de congruencia pues quien pide lo más, pide lo menos.

SEXTO.-En cuanto a los intereses de demora pactados, en la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó un interés del 20% (folio 42).

Debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio: ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...) es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'.

Ubicando, por tanto, la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12, 79/2016 de 18.2. y 364/2016 de 3.6), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios.

Por ello, procede declarar la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora.

Por lo demás, ni se pueda aplicar aquí el criterio del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (pues como señala la STJUE de 21 de enero de 2015 la aplicación de los intereses legales que dispone este precepto no excluye el control de abusividad a realizar incluso de oficio por los tribunales de justicia) y ello no empece que el prestatario incumplidor tenga que seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas y objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017. Criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018 y por el propio TS, tal como señala la Sentencia de Pleno de 28-11-2018 (la nº 671/2018, rec. 2825/2014).

SÉPTIMO.-Por último, en el recurso se remite al resto de los motivos recogidos en su escrito de oposición, en el que se esgrimió la nulidad de la cláusula de afianzamiento.

En la escritura pública se incluye una CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO (folios 69 a 71) en la que se establece la constitución de garantía y obligación solidaria de los fiadores entre si y para con el deudor principal, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Este Tribunal considera que se trata de una estipulación transparente en la que se establece claramente el carácter solidario de la fianza que suscriben los fiadores. Como señala la STS 56/2020 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo: 'En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'. ' Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador , en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador , está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos'.

En el supuesto examinado, como ya se ha indicado, se deja claro desde un primer momento que los fiadores ' garantizan las obligaciones contraídas por la parte prestataria en este escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados',y que se trata de una responsabilidad solidaria, Por ello y sobre la base de un evidente pacto de fianza y de una garantía solidaria, no existe duda alguna ni sobre la garantía ofrecida (fianza) ni sobre su alcance (responsabilidad solidaria). Por ello, aún cuando resulta irrelevante que los fiadores comprendieran o no comprendieran el alcance de la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, es claro que los efectos de la fianza solidaria ya vienen previstos legalmente, como así se indica en la sentencia 56/2020 del TS ya citada: '[...] el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )'.

Los razonamientos expuestos conducen a la consiguiente revocación parcialde la resolución recurrida en el sentido, que estimando parcialmente la oposición a la ejecución, procede declarar (respecto de la ejecución dirigida contra DÑA. Estrella y D. Jacobo) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses moratorios, debiendo continuar la ejecución en los términos que se han indicado, de manera que únicamente cabe el despacho de ejecución por la cantidad vencida a tiempo de interposición de la demanda ejecutiva y debe excluirse todo interés de demora del despacho de ejecución y el capital impagado seguirá devengando el interés remuneratorio de acuerdo con lo pactado.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de primera instancia, ha de tenerse en cuenta que se estima parcialmente el incidente oposición, por lo que procede revocar la condena impuesta en el auto apelado, debiendo cada parte hacer frente a las suyas y las comunes por mitad.

Piénsese que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Beato Fernández, en nombre y representación de DÑA. Estrella, D. Jacobo, D. Jenaro y COMERCIAL DE BEBIDAS JOSÉ GÓMEZ ESTRADA, S.L., contra el auto dictado en fecha 29 de octubre de 2019 en los autos de Ejecución de Título No Judicial seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Lucena bajo el número 569/2017, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida, y estimando parcialmente el incidente de oposición a la ejecución SE DECLARA, en lo que se refiere a D. Jacobo y DÑA. Estrella, el carácter abusivo de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado e interés de demora recogidas en la escritura pública de fecha 18.5.2011, y en consecuencia, se acuerda (en cuanto a DÑA. Estrella y D. Jacobo) la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación en su caso del devengo del interés remuneratorio; y que únicamente procede el despacho de ejecución contra los mismos por la cantidad a que ascienda la suma de los plazos naturalmente vencidos al tiempo de la presentación de la demanda de ejecución (esto es, el 6.9.2017). Se confirma el resto de los pronunciamientos así como lo acordado respecto a D. Jenaro y COMERCIAL DE BEBIDAS JOSÉ GÓMEZ ESTRADA, S.L.

Todo ello, sin pronunciamiento acerca de las costas causadas ni en el incidente ni con el recurso de apelación.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.