Auto CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 503/2015 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 503/2015
JPI núm. 3 de Cornellá de Llobregat
Autos núm. 791/13 de ejecución hipotecaria
(Incidente de oposición)
A U T O núm. 343 / 2019
Ilmos. Sres. magistrados:
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Barcelona, 9 de diciembre de 2019

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 23 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cornellá de Llobregat en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAIXABANK, S.A. frente a D. Clemente , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA planteada por la representación procesal de Clemente , por lo que procede seguir adelante con la ejecución despachada.

Procede imponer las costas del presente incidente a la parte ejecutada.' 2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto porD. Clemente , se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de marzo de 2017, si bien dicha fecha se vería pospuesta en espera de la reunión para la unificación de criterios que estaba prevista celebraran los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia una vez el Tribunal Supremo dictase sentencia sobre esta materia, habiendo tenido lugar dicha reunión el día 20 de septiembre de 2019, y alzándose posteriormente la suspensión señalando de nuevo para el día 14.11.19.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de la resolución.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso 5. En los presentes autos de ejecución hipotecaria promovidos por CAIXABANK, S.A. en reclamación de 181.629,49 euros, aparte intereses y costas, se presentó oposición a la ejecución despachada por la representación de D. Clemente , y el Juzgado procedió a resolver tanto sobre la primera excepción de falta de legitimación activa fundada en lo dispuesto en el art. 149 LH como sobre el carácter abusivo de alguna de las cláusulas incluidas existentes en el contrato de crédito que servía de título a la ejecución, en particular la relativa al vencimiento anticipado del contrato.

6. El Juzgado desestimó íntegramente la oposición a la ejecución, tanto la procesal como la de abusividad de dichas cláusulas, y acordó la prosecución del procedimiento por las cantidades ya expresadas anteriormente, con aquella imposición de costas.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte opuesta a la ejecución para defender la oposición procesal y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con el consiguiente sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución, en cualquier caso sin imposición de costas al apelante.



SEGUNDO. Falta de legitimación activa 8. El primer movito del recurso insiste en la falta de legitimación activa de Caixabank, S.A., notoriamente Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona al tiempo de otorgarse el crédito hipotecario ejecutado, en 28 de septiembre de 2007, en base a lo dispuesto en el art. 130 LH en relación al 149 de idéntica Ley Hipotecaria sobre la supuesta naturaleza constitutiva del derecho real o de la inscripción hipotecaria.

9.En la mezcla de motivos procesales con otros de fondo, insiste esta primera batería de motivos en un planteamiento prácticamente idéntico al ya usado anteriormente en su escrito de oposición, sin tomar en consideración los argumentos usados en la resolución apelada. Vaya por delante que hacemos propios los argumentos usados en la resolución apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones al respecto.

10. Ratificamos el buen fundamento del auto apelado en ese extremo, pues en caso de cesión universal la inscripción registral tiene efectos meramente declarativos y no constitutivos, no siendo necesaria la inscripción de la hipoteca en los procesos de sucesión universal, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , y no aplicándose el art. 149 LH en los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

11. Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

12. En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

13. En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida solo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas.

14. Es más, no estaríamos en presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante, y ello implicaría, como explica Juan Montero Aroca, la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

15. Tampoco sería aplicable la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, dado que en este caso no se llevó a cabo ninguna subrogación al amparo de dicha norma, y la subrogación prevenida en dicha Ley es una operación de carácter singular en que una entidad sustituye a otra por un acto particular, situación que no es en modo alguno comparable a una fusión o segregación de una entidad financiera.

16. En cuanto al muy conocido pronunciamiento de la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, entre otros muchos, se expone el auto 20/2014, de 17 de febrero, de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su referencia a los arts. 20 y 149 de la Ley Hipotecaria , pues dicha Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de tener por legitimada a la sucesora universal, en la línea jurisprudencial ya referida, superando la división de opiniones al respecto. Destaca, entre otros muchos, el auto de 6 de mayo de 2013, en el recurso de apelación 162/13 que dispone, en su parte bastante: 'La legitimació per instar un procediment d'execució forçosa correspon, en principi (l'article 538 LEC ho preveu sens perjudici dels articles 540 a 544), a qui apareix com a creditor en el títol executiu. L'apartat 1r de l'article 540 LEC reconeix també legitimació a qui acrediti ser successor de qui figuri com a executant en el títol executiu'.

Y continúa razonando como sigue: ' En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '.

17. Además: i. El requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigían las reglas 2 ª y 4ª del artículo 131 LH y actualmente el artículo 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

ii. La hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

iii. La exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los artículos 149 LH y 244 RH lo es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral, y, por tanto, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art. 149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Esta misma doctrina se ha seguido en las sentencias de 23 de noviembre de 1993 , 25 de febrero de 2003 y 4 de junio de 2007 .

18. En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art.

538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario, según obra documentado al folio 23 de la pieza separada de oposición, donde se explican y detallan pormenorizada y notarialmente la concatenación de operaciones societarias que llevaron a que Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona deviniese finalmente en la entidad crediticia CaixaBank, sociedad anónima.

19. En idéntico sentido obra una abrumadora doctrina jurisprudencial, seguida en esta misma Sala, como puede verse, a título de ejemplo, en nuestro auto 7/2017, de 3 de enero de 2017, bajo ponencia del magistrado Sr. Hosta, rollo 769/2016 : ' Aquest Tribunal ja s'ha pronunciat al respecte en múltiples resolucions en les que hem conclòs que en el cas de successió universal entre entitats de crèdit, a la cessionària no li cal la inscripció de la hipoteca al seu nom en el Registre de la Propietat per a exercitar l'acció d'execució hipotecària. Per totes aquestes resolucions, reproduïm a continuació el que vam dir a la interlocutòria nº 187/2016, de 22 de juny (ponent magistrat Sr. Vidal): Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legítimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.

a) Doctrina jurisprudencial Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (BANCO VIZCAYA), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el Hipotecario .

artículo 244 del Reglamento Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en elhipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

b) Las cesiones universales Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cciestablecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal.' 20. En definitiva, desestimamos este primer motivo procesal articulado en el recurso de apelación, conforme a la doctrina mayoritaria referida anteriormente.



TERCERO. Pacto de vencimiento anticipado I. Doctrina jurisprudencial 21. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero , viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan al acreedor a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado con el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, deben considerarse abusivas pues no responden a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula del contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido eran las consecuencias o efectos de dicha declaración pues el Tribunal Supremo venia entendiendo que mediando un incumplimiento grave del deudor, la ejecución no debía archivarse sino seguir adelante.

22. En efecto, la cláusula del contrato de autos, sexta bis, se contentaba para declarar el vencimiento anticipado de un préstamo de tan larga duración, entre otros, con la falta de pago a su vencimiento de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. y/o cuotas mixtas u otras obligaciones derivadas del contrato, al folio 32 y 33; aparte impago de impuestos, arbitrios y tasas, entre otros.

23. Así, analizando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo, conforme a la jurisprudencia prevalente europea y del Tribunal Supremo, citamos la STJUE de 6 de octubre de 2009, entre otras, en relación al efecto disuasorio consagrado en el derecho de la Unión, de tal manera que el juicio de abusividad de una cláusula contractual debe referirse al desequilibrio que se aprecie entre los derechos y obligaciones que de ellas surgen para cada parte del contrato, con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo, y de ese modo el auto apelado actúa en contradicción con dicho derecho prevalente, que exigiría analizar la abusividad intrínseca de dicha cláusula, en el momento de la celebración del contrato, que es lo que refiere la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia europea al respecto.

24. No se trataba de analizar ninguna actuación del banco, sino la abusividad por ella misma, en el mismo contrato, de esa cláusula de vencimiento anticipado de la deuda que provocó la reclamación por la apelada de la totalidad de la deuda.

25. Las alegaciones de la parte apelada no tienen en cuenta que el art. 693 LEC no era pauta de abusividad, como refiere claramente la STS de 11 de septiembre de 2019 fijando doctrina al respecto 26. El objeto del proceso de ejecución hipotecaria es la ejecución de esa garantía. Y lo cierto es que el sistema de ejecución hipotecario español era muy restrictivo en orden a la defensa de los intereses del deudor, al dotar al título hipotecario de una extraordinaria fuerza, suprimiendo casi la posibilidad de reacción de dicho deudor.

27. Esta situación se ha visto alterada en los últimos años, y muy particularmente a partir de la sentencia del TJUE de 14.3.2013 que, tratando de un caso en que estaba en litigio la validez de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de larga duración, el tribunal fijó, entre otras cosas y en lo que aquí interesa, cuales eran los requisitos para que esa cláusula se considerara válida.

28. Anticipándonos a lo que más adelante trataremos, podemos ya afirmar que, efectivamente, esa cláusula, en abstracto, no es intrínsecamente nula y es admisible al amparo de la libertad de pactos que consagra nuestro derecho. Así lo ha dicho el TJUE y así lo había reiterado anteriormente el Tribunal Supremo.

29. Lo que ocurre es que la Ley 1/2013 introdujo una serie de importantes reformas en la ejecución hipotecaria (entre otras materias) que amplió considerablemente el ámbito de la discusión admisible en este proceso ejecutivo.

30. Y eso ocurrió con la nueva causa (cuarta) de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC ; en ella se permite al deudor alegar 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' 31. Y por ello no puede soslayarse la ampliación de dicho objeto tras la ampliación de los motivos de oposición a la ejecución.

32. Dicho lo cual, también con carácter general, hemos de distinguir los conceptos de transparencia y abusividad. A los efectos que interesan, diremos que el juicio de transparencia (en sus diversas facetas) es previo. Si una cláusula no es claramente inteligible, devendrá ineficaz, nos encontremos en una relación jurídica en la que intervenga un consumidor o no.

33. Por el contrario, si una cláusula es transparente (como ocurre en el caso que nos ocupa, pues la misma es perfectamente comprensible), existe un segundo control, el de abusividad, que viene limitado a las relaciones en que intervienen consumidores, ya que el ordenamiento jurídico ha decidido dotar a ese colectivo de una protección especial, atendida su posición de debilidad y desigualdad frente a las corporaciones y grandes empresas.

34. Por lo tanto, el análisis hay que remitirlo, en este caso, al examen de si la cláusula es abusiva o no. Y a ello nos referiremos más adelante.

35. Por último, en cuanto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, ya hemos apuntado antes que la misma, en sí misma considerada, es admisible por el juego de la libertad de pactos.

Lo único que hay que observar son los requisitos que la jurisprudencia concreta para la validez de aquella.

36. En este sentido, la STJUE 14.3.13 dice que el juez debe atender, para valorar si una concreta cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no, a ' si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' 37. Y el Tribunal Supremo, en sentencias de 23.12.15 y 18.2.16 , atendiendo concretamente a una cláusula similar a la que nos ocupa, dice taxativamente que dicha cláusula que permite el vencimiento de la total deuda por un solo incumplimiento, incluso parcial de una cuota, sin tener en cuenta su entidad temporal y cuantitativa, es abusiva y por lo tanto, dice el Alto Tribunal, nula.

38. Por lo expuesto hasta aquí, es inevitable concluir que la cláusula que nos ocupa es nula, sin que ello quiera decir que otro tipo de cláusulas que establezcan ese efecto y cumplan los requisitos legales lo sean.

39. La reciente STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias y en aras de evitar que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, concluye que pese a la ineficacia de dicha cláusula, la ejecución deberá continuar su curso si se ha producido un incumplimiento grave del deudor, conectando dicha gravedad con el art. 693.2 de la LEC , pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad.

40. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

41. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

42. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran ' conjuntamente' los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto 43. En el caso de autos, el crédito hipotecario que se reclama había sido suscrito el 28 de septiembre de 2007, por un importe de 204.500 euros debía amortizarse en 30 años o trescientos sesenta (360) meses, hasta 30 de septiembre de 2037.

44. Y según resulta del acta de acreditación del saldo deudor acompañada con la demanda, dicho crédito fue resuelto por la entidad de crédito el 4 de noviembre de 2013, no el 31 de octubre de ese año; esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y cuando la parte acreditada llevaba impagadas cuatro (4) cuotas, concretamente las comprendidas entre agosto de 2012 hasta noviembre de 2013, que totalizaban la suma de 2.492,95 euros, solo por intereses pues precedió, según parece, cierto periodo de carencia, y esa suma equivaldría al 1,21% del capital prestado. Aunque se considerase la cifra de 2.540,45 euros de demanda, que incluye julio, el porcentaje no subiría sino hasta 1,24% de dicho capital.

45. Pues bien, el recurso puede prosperar y el auto apelado ha de ser revocado en ese punto, pues la entidad de crédito resuelve el contrato en la primera mitad de su duración, cuando el incumplimiento de la parte acreditada no reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, pues ni la deuda impagada alcanzaba el 3% del capital prestado ni el número de cuotas impagadas llegaba al mínimo exigido por la referida doctrina jurisprudencial.

46. Solo señalar, por último, que la entidad de crédito podrá instar una nueva ejecución por cuanto el auto de sobreseimiento dictado no surtirá efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales, conforme deja establecido la STS núm. 436/2019 .



CUARTO. Costas y depósito para recurrir 47. Pese a la estimación del recurso presentado, se acuerda no imponer a ninguno de los litigantes las costas de primera instancia a ninguna de las partes, dadas las dudas de derecho que suscitaba la determinación del incumplimiento 'suficientemente grave' de la parte acreditada de este caso, y que dichas dudas no han quedado completamente despejadas hasta la ya citada STS núm. 436/2019 .

48. En concreto, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esta materia de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015 , el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre. Por lo tanto, efectivamente es un hecho notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas de primer grado, revocando la decisión al respecto del auto apelado.

49. Igualmente, procediendo la estimación del recurso, no se imponen las costas de alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

50. Finalmente, procede acordar la devolución al apelante del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Estimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Clemente , este Tribunal acuerda: I. Revocar el auto de 23 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. TRES de Cornellá de Llobregat , por los motivos ya expuestos.

II. Estimar en parte la oposición del apelante, y declarar ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado del contrato que dio pie a las presentes actuaciones, procediendo el sobreseimiento y consiguiente archivo sin más trámite de las mismas.

III. No imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes, acordando la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir dicho auto.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.