Auto CIVIL Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 88/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 88/2015-C
Ejecución Hipotecaria 31/2013
Juzgado Primera Instancia 2 Rubí
A U T O Nº. 351 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a siete de octubre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO Nº. 72 / 2014 dictado en fecha 13 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Rubí en sus autos de Execucions Hipotecàries nº. 31 / 2013 Sección 2, sobre demanda ejecutiva en reclamación del pago de deuda garantizada por hipoteca; resolución que, en su Parte Dispositiva, declara el archivo de la ejecución hipotecaria por inadecuación de la misma, se interpone recurso de apelación por la Procuradora Sra. Dª. MARIA NIETO VILLALPANDO, obrando en la primera instancia en nombre y representación de la parte demandada Gaspar , y recurso de apelación ( en calidad de impugnante ) por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. MONTSERRAT MARTÍNEZ CEREZO, obrando en nombre y representación procesal de la parte demandante BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. .

Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personadas en tiempo y forma dichas partes litigantes apelante, a través de su Procurador en la segunda instancia Sr. D.

ALEX MARTÍNEZ BATLLE, designado por el Turno de Oficio, e impugnante, BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a través de su indicada Procuradora, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 29/09/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO el archivo de la presente ejecución hipotecaria por inadecuación del mismo. '

Fundamentos

PRIMERO.- Formulado incidente excepcional de nulidad de actuaciones por falta de legitimación activa por no tener inscrita la ejecutante la hipoteca a su favor y de otro oposición a la ejecución hipotecaria instada por UNNIM BANC, S.A.U. por la existencia de cláusulas abusivas, el juzgador a quo tras dictar auto en fecha 15 de enero de 2014 desestimando la solicitud de nulidad interesada, tras declarar que planteándose si en el procedimiento de ejecución hipotecaria en los supuestos de sucesión universal de la entidad acreedora es necesario que la hipoteca objeto de ejecución se encuentre inscrita a favor de la ejecutante, cita a comparecencia a las partes a fin de tratar los temas relacionados con cláusulas abusivas, el día 12 - 05 - 2014, dictando Auto el 13 de mayo en el que con carácter previo al análisis de cláusulas abusivas o de falta de legitimación activa según dice, se pronuncia de oficio sobre lo que dice ser una inadecuación de procedimiento y tras considerar necesario e imprescindible la inscripción a favor de la sucesora universal UNNIM BANC, S.A.U. del negocio financiero resultante de la fusión y transmisión en bloque de las Cajas de Ahorro de Manlleu, Sabadell y Terrassa, al no haber tenido reflejo en el Registro de la Propiedad el cambio de titular de la hipoteca concurre inadecuación del procedimiento apreciable de oficio, tratándose de un defecto insubsanable, ello sin perjuicio de que el acreedor pueda acudir al proceso ordinario de ejecución o al hipotecario de inscribir su derecho, no siendo necesario entrar en el resto de las causas de oposición, y archiva el procedimiento.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes; de un lado, el ejecutado, en cuanto a la falta de pronunciamiento de la condena en costas; y de otro la ejecurtante, vía impugnación, sobre la base de la improcedencia del archivo del procedimiento hipotecario al tratarse de un supuesto de sucesión universal por ministerio de ley por transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio, no resultando de aplicación el art.

149 L.H . .



SEGUNDO.- Comenzar por señalar que de acuerdo con la doctrina más autorizada y respecto de la dicción del art. 461 LEC , la impugnación se concibe como una posible respuesta del inicialmente apelado frente a quien ha recurrido la sentencia, no frente a las otras partes que se han conformado con ella. Señala esa doctrina que el supuesto que toma como referencia el legislado es el de que la parte está dispuesta, en principio, a soportar el gravamen que la sentencia le causa y a no recurrirla, siempre y cuando la otra parte asuma también su gravamen y no recurra: pero si la otra parte recurre y ante la expectativa de que dicho gravamen pudiera incrementarse por efecto de la apelación, la otra parte podrá deducir su impugnación respecto de lo que para ella es desfavorable. La existencia de este mecanismo obliga a las partes a valorar cautelosamente la posibilidad de recurrir la sentencia, ante la eventualidad de que, vía impugnación, su posición pueda verse agravada en la segunda instancia. Existe así una directa interconexión entre apelación e impugnación.

La dicción del art. 461.4 es clara en este aspecto y no necesita de interpretación. Establece que del escrito de impugnación se dará traslado al apelante principal. Y ello es así porque el legislador considera que ésta será la única parte a la que pueda afectar la misma. La sentencia del T.S. de 13 de enero de 2010 , al analizar este art. 461, razona que lo que ordena ese apartado cuarto es dar traslado 'únicamente' al apelante principal, de lo que, concluye tajantemente, ' el escrito de imugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado '. Dicha sentencia insiste repetidamente en esta idea de que la impugnación debe ser dirigida frente a quien, a su vez, planteó recurso, de lo que resulta adecuada la impugnación formulada por la actual ejecutante BBVA, en el trámite procesal previsto y regulado en el art. 461 apartado primero de la LEC . Toda vez que la impugnante no apeló inicialmente la sentencia, y de otro la impugnación fue dirigida contra el apelante inicial, en los términos que precisa el art. 461.4 de la LEC , puesto que cuestionaron los pronunciamientos favorables a aquél.



TERCERO.- Debemos significar que sorprende a este Tribunal la respuesta dada en el Auto objeto de recurso de apelación, vista la manifiesta contradicción que se evidencian en los razonamientos jurídicos en el que se afirma que antes de entrar en el examen de la falta de legitimación activa se precisa examinar de oficio un aspecto que afecta al procedimiento. Y más sorprendente es aún la apreciación ex officio de inadecuación del procedimiento, sobre la base de los hechos fácticos que sirvieron para negar la plena legitimación activa, para a continuación acordar el archivo, con posibilidad de la ejecutante de acudir al proceso ordinario de ejecución o a un nuevo hipotecario de constar inscrito: el derecho real a su favor, sin entrar en el examen de ninguna de las causas de oposición alegadas.



CUARTO.- Como ya nos hemos pronunciado con reiteración, en cuanto a la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por cambio de titularidad hipotecaria en los supuestos de sucesión universal y transmisión en bloque del negocio financiero sobre la necesidad de que la hipoteca objeto de ejecución conste inscrita a favor de la ejecutante, entre otros muchos, R. 597 / 2014 y 466 / 2014: ' No nos encontramos así ante un supuesto de cesión de créditos regulado en los arts. 1526 y ss. del Codigo Civil sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio, activos y pasivos subrogándose en el ejercicio de derechos y obligaciones en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen la actividad bancaria y financiera, en virtud del cual CAIXABANK, S.A. se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la entidad resultante de las cajas fusionadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución El Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H . párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuetos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, revocándose la resolución objeto de recurso y ordenando al juzgado despache la ejecución solicitada y continúe el procedimiento por todos sus trámites con arreglo a derecho.'. Y además por cuanto la propia DGRN en su resolución de 8 de julio de 2013 establece:'Quinto.- En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el trcto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el art. 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'Versus' art. 130 de la Ley Hipotecaria ), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el art. 100 del Reglamento Hipotecario , conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones reltivas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

Sexto.- Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuecia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

Por tanto debe acogerse la impugnación formulada por BBVA S.A. y revocando en su integridad el auto de 13 de mayo de 2014 , desestimar la falta de legitimación activa apreciada, o como dice el juzgador la inadecuación del procedimiento y consiguiente archivo del procedimiento debiendo entrarse en el análisis de las causas de oposición por abusividad de cláusulas formuladas por el ejecutado en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria. De lo que resulta se haga innecesario entrar en el motivo de apelación formalizado por el ejecutado al carecer de objeto visto lo aquí resuelto al respecto.



QUINTO.- Senalar, prima facie, que la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ). Y como declara el AAP Barcelona, Civil sección 13, del 19 de marzo de 2015 (ECLI:ES:APB:2015:358A): 'Ha de partirse de la limitación de los motivos de que dispone el ejecutado para oponerse a la ejecución; con la STJUE de 14.3.2013, se aprobó la L 1/2013 de 14 de mayo, modificando la LEC en materia de ejecución forzosa, e introduciendo un nuevo motivo de oposición tanto en el art. 557.1.7º (ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales) como en el art. 695.1.4 º, en sede de ejecución hipotecaria: en ambos casos se prevé la posibilidad de alegar la concurrencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, lo que incluso puede ser apreciado de oficio, previo traslado a las partes por 15 días ( art. 551.2 LEC ); no obstante, en el segundo precepto (art. 695) se limita la alegación a las cláusulas que constituyan 'el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', provocando su apreciación bien el sobreseimiento bien la continuación, sin aplicación de la cláusula declarada abusiva. Si es así, no pueden aquí examinarse las causas de oposición alegadas como números: 4., responsabilidad universal; 6., cesión de créditos; 7., orden de imputación de pagos; 8. límites y extensión de hipoteca; 9. prohibición de arrendar, enajenar, gravar ... 11., asunción de costas; 12. renuncia al examen de la escritura antes de la firma; 13. amortización creciente. Pues ni constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible.



SEXTO.- En cuanto a la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, como ya hemos dicho, entre otros AAP, Civil sección 19 del 05 de marzo de 2015 ( ROJ: AAP B 442/2015 - ECLI:ES:APB:2015:442A): 'Por lo que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda, debe traerse a colación lo dispuesto sobre el particular por la SAP de Valencia, Civil sección 9 del 23 de julio de 2014 (ROJ: SAP V 3943/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3943): 'En último término y en lo que hace referencia al pacto de liquidez, el que se establezca en el título que se llevará a efecto unilateralmente por el prestamista no supone por sí solo su nulidad , que si podría suponer la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor. En el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto -arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que -reclama. Lo que importa es, como se ha dicho, la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior, cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no fue utilizado por el actor.' Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado señalar para su desestimación que como ya hemos resuelto en anteriores ocasiones la facultad de ejercicio del vencimiento anticipado ejercitado por el Banco lo ha sido única y exclusivamente con razón del impago de las cuotas del préstamo superior a tres mensualidades, en concreto tras el impago de cuotas impagadas desde el mes de abril a octubre de 2012; no habiéndose además enervado el deudor hipotecario a lo largo del procedimiento la acción hipotecaria. El art. 693 del la Lec en su redacción dada tras Ley 1/2013 establece: ''1.Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviese satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del articulo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá,aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas has éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.'' La nueva redacción del art. 693 de la LEC , a tenor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, del art. 7-13 , dispone: '...2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constate en la escritura de constitución.' El posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que es aplicada por la entidad bancaria. Pudiendo resultar abusiva cuando se llevara a efecto sobre la base de un incumplimiento irrelevante, pues entonces sería desproporcionada ( art. 85.4 y 87.3 L.G.D. C.U ).

La ley 1/2013 ha venido a exigir el impago de tres plazos mensuales o su equivalente dinerario para la validez de dichas cláusulas en las deudas a plazo con garantía hipotecaria.

En el supuesto de autos no consta que la entidad bancaria haya aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo, al fundamentarse en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente accesorio o irrelevante.

Es decir, dicha cláusula, no tienen efecto en la liquidación de la deuda, en el sentido que no se aplica, al esperarse en cuanto al vencimiento anticipado a más de tres vencimientos para certificar la deuda, además en todo caso y como último remedio procesal el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.' OCTAVO.- En cuanto a la cláusula de interés de demora, establecido en 8,50 puntos sobre el interés aplicable en cada momento ( cláusula sexta ), consta en el certificado y Acta de fijación del saldo de 5 de diciembre de 2012, que se aplicó un interés de demora en relación al préstamo hipotecario celebrado el 15 de marzo de 2007 del 12'50 %, si bien como indicó el juzgador a quo en el acto de la comparecencia la ejecutante aceptó adecuarlo al triple del interés legal establecido en el art. 695 de la LEC , en su redacción dada por Ley 1 / 2013, esto es del 12 %. Al respecto hemos de señalar y precisar en cuanto a la cláusula de interés moratorio que como ya hemos dicho sobre esta cuestión recientemente en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 15/2014 lo siguiente: 'La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.

Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 (ROJ: AAP CS 13/2013 ), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013 , señala que: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.'.

Es decir, como la cláusula era nula por abusiva cuando se concertó, el hecho de que se hayan recalculado los intereses de demora conforme a las previsiones de la Ley 1/2013, no la convierte en válida por cuanto ello implica la integración del contrato o la moderación de la cláusula, lo que es contrario al derecho comunitario que proscribe la integración o moderación de cláusulas nulas.

Señala la resolución que se cita: 'En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse o moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.' La cuestión no es pacífica porque hay varias cuestiones prejudiciales presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por ejemplo la planteada por el AJPI, Civil sección 2 del 19 de noviembre de 2013 (ROJ: AJPI 31/2013 ).

A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la LH . Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la que se pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la anuencia del prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal.

El TJUE ha dejado claro que no cabe integración ( STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13 , C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula, con supresión de la anterior.

Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.

Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación. Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , entre otras, niegan la posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el recálculo de los intereses de demora.

Y toda vez que en nuestro caso la propia ejecutante adecuándose a las previsiones de la Ley 1/2013, antes de ser declarados nulos por abusivos la cláusula de interés de demora solicitó adecuarse al tope legal establecido por Ley 1/2013 en el acto de la comparecencia celebrada.

En tales condiciones fácticas, entendemos que no resulta vulnerada la normativa del TJUE por las razones antes expuestas cuando la parte adecua su conducta al parámetro normativo de la introducida por Ley 1/2013 en atención al interés legal del dinero y por ende al haber reducido 'motu propio' el interés de demora pactado con arreglo a aquél parámetro normativo (que resulta de aplicar la Ley 1/2013 - 12% -) en base al principio dispositivo que rige en materia civil, el cual le autorizaba a renunciar a todo o en parte a los derechos subjetivos de los que era titular; de lo que se colige debe proseguirse la ejecución incluyendo el interés de demora en los términos peticionados en la comparecencia celebrada antes del dictado del Auto al tipo del 12%, toda vez que lo que le está vedado a la parte es su adecuación o moderación una vez es dictado el Auto por el juzgado resolviendo el carácter abusivo de los mismos.

NOVENO.- En cuanto a la nulidad relativo al establecimiento del tipo de Indice Euribor señalar para su desestimación la imposibilidad de enjuiciar la abusividad de la cláusula de interés ordinario variable en tanto define el objeto principal del contrato - el precio- hemos de señalar que ninguna razón asiste a la recurrente.

Conforme al art. 4.2 de la Directiva la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, sin perjuicio de que (art 8) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección (así, de considerar que la cláusula definía el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo).

Por ello, no cabe un control de equilibrio o de reciprocidad de las prestaciones sino tan solo el control de la abusividad desde la perspectiva de la transparencia. Por ello, y desde este control de la transparencia que habilita el artículo 4.2 de la Directiva es el que debe examinarse la cláusula de interés ordinario variable de la cláusula tercera bis.

Y no puede entenderse que la redacción de la cláusula en cuestión no pase el control de transparencia a que se refiere el Tribunal Supremo en Sentencia de 9-5-2013 aduciendo la recurrente como motivos otros que ninguna relación guardan con dicha transparencia a que se refiere nuestro más Alto Tribunal sino la manipulación en la determinación del Euribor.

DECIMO.- En cuanto a la cláusula suelo, prevista y regulada tras una amalgama de apartados, dentro de la cláusula Tercera, en el apartado I Límite a la variabilidad de los intereses, fijada en un 4 % y aplicada a tenor del Acta Notarial de fijación del saldo para las cuotas que resultaron impagadas ( Vtos. del 30-04-2012 al 31-10-2012 ), debe declararse su nulidad al no pasar el doble filtro de transparencia que dice el TS en St. 9 - 5 - 2013. Como dijimos en el R. 354 / 2014: En referencia a la alegación sobre la nulidad de la clausula suelo , comprobado su contenido contractual , consideramos que ésta no supera el filtro de transparencia impuesto por el Legislador y analizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , entendiendo que su inclusión entre una notable cantidad de estipulaciones sin resultar especialmente destacada , impidió a los consumidores un conocimiento real y efectivo de su existencia y de su naturaleza como elemento definitorio del objeto principal del contrato ; inexistencia de simulaciones ; de información de costes comparativos ; sin que se haya acreditado una actividad informativa especifica y relevante por parte de la ejecutante . En conclusión , la estipulación litigiosa carece de transparencia y resulta , por tanto, abusiva .

Los efectos de dicha decisión deberán acomodarse a la doctrina establecida en la sentencia de 25 de marzo de 2015 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ; la cual destaca : La licitud de las cláusulas suelo ; las razones objetivas y estructurales de su inclusión en los contratos bancarios ; su habitualidad en los contratos de préstamo concedidos con garantía hipotecaria ; la consideración de su carácter abusivo fundado no en su ilicitud sino en su falta de transparencia determinada por la insuficiencia de información .

Entiende el Tribunal Supremo que el contenido de esta información considerada imprescindible para asentar el cumplimiento de la necesaria transparencia fue establecida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , de manera que con posterioridad a dicha fecha no podría alegarse ignorancia sobre los requisitos de cumplimiento de esta obligación . Considera esta circunstancia como justificativa de la decisión que declaró la irretroactividad de sus efectos , de manera que la declaración de nulidad de las cláusulas no afectaría a las situaciones definitivamente resueltas con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Concluye la sentencia de 25 de marzo de 2015 que declarada la nulidad de una cláusula suelo por defectuosa información , la sentencia que así lo declare tendrá efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 .

En tales términos la nulidad de dicha clausula , aunque ciertamente afecta a un elemento esencial del contrato , no impide su virtualidad en los términos expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ; debiendo , en consecuencia continuar la ejecución adelante con exclusión de las partidas correspondientes a las cuotas devengadas y no abonadas en la porción en que se hubiere aplicado la cláusula suelo declarada abusiva desde el 9 de mayo de 2013 . A tales efectos , la ejecutante deberá recalcular la suma adeudada por intereses remuneratorios en los términos expresados .

ONCEAVO.- Finalmente debe acogerse también la nulidad y excluir la partida relativa a la cláusula de comisiones, aplicada por importe de 126 #, como resulta del Acta Notarial de fijación del saldo deudor, y establecida en la cuota de 18 # por gastos de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras, al no responder ni justificarse la realidad de aquel cobro; esto es acreditarse corresponda a un gasto justificado realizado por la entidad crediticia, por lo que procede excluir dicha partida dado su carácter abusivo, por importe de 126 # .

DOCEAVO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada causadas por ninguno de los recurrentes ni tampoco las de la instancia - art. 398.2 y 394.2 LEC .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por BBVA ( BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ) y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra el AUTO nº. 72 / 14 dictado en fecha 13 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de RUBÍ en sus autos de Execucions Hipotecàries núm. 31 / 2013 Sección 2, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, REVOCAR ÍNTEGRAMENTE dicho AUTO, y en su lugar ordenamos al Juzgado prosiga la ejecución hipotecaria si bien excluyendola por abusividad dada su nulidad, de la cláusula cuarta de la escritura de Préstamo Hipotecario de 15 de marzo de 2007, la partida relativa a Comisión por la gestión de reclamación de cuotas impagadas y moratorias por importe de 126 #, y asimismo declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por falta de transparencia, acordando la continuación de la ejecución con exclusión de las partidas correspondientes a las cuotas devengadas y no abonadas en la porción que se hubiere aplicado la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013. A tales efectos la ejecutante deberá recalcular la deuda en los términos aquí expresados. No se hace especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. / a Sres. / a Magistrados / a de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY. D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ, uniéndose certificación al rollo. Doy fe.