Auto CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 704/2016 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

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N.I.G.: 0810142120148261298

Recurso de apelación 704/2016 -B

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1476/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a:

Parte recurrida: Luis Antonio, Eulalia

Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Jose-Manuel Puig Abos

Abogado/a:

AUTO Nº 359/2019

Barcelona, 5 de noviembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 704/16 interpuesto contra el auto dictado el día 2 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 1476/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A.y apelados Doña Eulalia y Don Luis Antonio,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Declaro nula la cláusula financiera seis bis a) del contrato de crédito hipotecario objeto de la presente ejecución, relativa a vencimiento y resolución anticipada, del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución. Sobreséase la presente ejecución.

Condeno en costas a Banco Popular Español, S.A.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banco Popular Español, S.A. promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a don Luis Antonio y doña Eulalia por impago del préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de compraventa, subrogación y novación otorgada el día 8 de mayo de 2006, posteriormente novada mediante escritura de 10 de mayo de 2007 entre Banco Pastor, S.A. y los ejecutados.

Despachada ejecución mediante auto de 26 de noviembre de 2014, se opuso la ejecutada Sra. Eulalia alegando la falta de legitimación activa de Banco Popular, incumplimiento de los requisitos legales de la demanda, con vulneración de los artículos 573, 574,1 y 575, 3 de la Ley Procesal, así como la existencia de cláusulas abusivas en el título, cuales son la que establece un límite a la variabilidad de los tipos de interés, la relativa a los intereses de demora, la cláusula de anatocismo, la de resolución y vencimiento anticipado, la relativa a la conservación de la garantía y obligaciones de la parte deudora, la que permite exigir una justificación de la inversión o aplicación dada al préstamo, la relativa a la sumisión a los tribunales del lugar de otorgamiento de la escritura, la cláusula de comisiones y gastos, la de compensación de saldos, la de posesión y administración de la finca, así como la cláusula que regula la venta extrajudicial, interesando el sobreseimiento de la ejecución.

El Juzgado dictó auto en el que analizando únicamente la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, declaró nula la misma, acordando el sobreseimiento de la ejecución, con imposición de costas a la ejecutante.

La ejecutante formuló recurso de apelación la revocación del auto y que se acuerde la prosecución de la presente ejecución.

La ejecutada se opuso al recurso.

SEGUNDO. Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, relevante en el caso de autos.

El Tribunal Supremo, ante la problemática respecto a la interpretación y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en préstamos de larga duración, y la posibilidad de proseguir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el supuesto de que se declarase la nulidad de la referida cláusula, y a la vista de la STJUE de 26 de enero de 2017, por Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

' 1.º-¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º-¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara:

' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Y, por último, la Sala facilita en esta sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión:

' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de septiembre pasado se acordó aplicar los anteriores criterios a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

TERCERO. Aplicación de la anterior jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado al caso de autos.

La cláusula séptima de la escritura ejecutada en el presente procedimiento establece: ' Queda la Caja facultada para dar por vencido anticipadamente el presente contrato, en los siguientes supuestos: 1.- falta de pago al día de su respectivo vencimiento de cualquier comisión, gasto, liquidaciones de intereses remuneratorios o moratorios, o cuotas de autorización comprensivas de capital e intereses, incluso en caso de amortización anticipada obligada por no aceptación de los nuevos tipos de interés'.

La cláusula de autos no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, como señala el alto tribunal en la S. 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, habiéndose declarado vencido el préstamo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en fecha 11 de junio de 2014, por impago de las cuotas correspondientes a los meses de mayo de 2013 a mayo de 2014, ambos inclusive, el incumplimiento de los ejecutados supera el límite de 12 mensualidades, atendiendo a que el contrato se encuentra en la primera mitad de su duración, establecido en el art. 24 LCCI, por lo que resulta procedente continuar la tramitación de la presente ejecución hipotecaria, lo que ha de llevar a la revocación del auto de instancia y a la estimación del recurso interpuesto, lo que nos lleva a analizar el resto de los motivos de oposición esgrimidos por la parte demandada.

CUARTO. Falta de legitimación activa de Banco Popular Español, S.A.

Entiende la ejecutada que la ejecutante carece de falta de legitimación activa en tanto habiéndose concertado el préstamo hipotecario con la entidad Banco Pastor, S.A. no consta inscrita la cesión de la hipoteca a favor de la ejecutante en el Registro de la Propiedad.

La citada alegación debe ser desestimada.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al motivo invocado por la ejecutada como causa de oposición, desestimando los argumentos esgrimidos por la misma acerca de que la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito a favor de la ejecutante determina su falta de legitimación activa, razonamientos que se deben reiterar en la presente resolución.

Como ya hemos indicado en Auto 23 de enero de 2017, la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , o 14 de enero de 2015 , 18 de octubre de 2016, entre otras muchas, lo que a continuación se expone.

'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias Provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 . E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución , teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'

A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto como ya señalamos en Auto de 14 de enero de 2015 :

'1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como indicamos en el Auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución ' es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca . Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.

3º La propia DGRN en resolución de fecha 9 de octubre de 2014 recuerda su doctrina conforme a la cual ' en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador'.

En el caso de autos la escritura de préstamo hipotecario fue formalizada por Banco Pastor, S.A., que procedió mediante escritura de 25 de junio de 2012 (doc. 9 de la demanda) de fusión por absorción a integrar todo su patrimonio en el de Banco Popular Español, S.A., quedando la misma disuelta, por lo que resultan plenamente de aplicación los razonamientos transcritos, en virtud de los cuales procede desestimar la primera de las causas de oposición esgrimidas por la ejecutada.

QUINTO.- Incumplimiento de los requisitos legales de la demanda.

Igual suerte debe correr la segunda de las alegaciones de la ejecutada. Señala la opositora que en la documentación acompañada no consta debidamente acreditada la liquidación de las cantidades debidas y el tipo de interés remuneratorio pactado, debiendo ser inadmitida la demanda por vulneración de lo dispuesto en los artículos 573, 574,1 y 575,3 de la Ley Procesal.

Además de que la documentación acompañada cumple, a pesar de la oposición esgrimida, los requisitos de los mencionados preceptos, no puede olvidarse que estamos ante una ejecución hipotecaria, con las causas tasadas de oposición establecidas en el artículo 695 de la Ley Procesal, de tal modo que la nulidad del título debe ser denunciada a través del correspondiente procedimiento declarativo, de conformidad a lo establecido en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea admisible su oposición en el presente trámite.

SEXTO. Existencia de cláusulasabusivas en el título.

Por último alega la ejecutada la existencia de cláusulas abusivas en el título cuales son la cláusula relativa al límite de variabilidad del tipo de interés, la cláusula relativa a los intereses de demora, la cláusula de anatocismo, la cláusula de vencimiento anticipado (que ya ha sido objeto de análisis), la cláusula relativa a la conservación de la garantía y obligaciones de la parte deudora para asegurar la garantía y obligaciones de la parte deudora para asegurar su conservación y efectividad, las relativas a que el importe del préstamo será destinado a compra de vivienda de inversión, pudiéndose exigir una justificación de la inversión o aplicación dada al préstamo, la cláusula relativa a la sumisión expresa a los jueces o tribunales el lugar de otorgamiento de la escritura, al cláusula relativa a comisiones y gastos, la de compensación de saldos, la de posesión y administración de la finca y al relativa a la venta extrajudicial.

Teniendo en cuenta el incidente de oposición en el que nos encontramos, y limitado su objeto conforme a lo dispuesto en el artículo 695,4 de la Ley Procesal a aquellas cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible, la presente resolución quedará limitada al análisis de la posible abusividad de la cláusula suelo y de la abusividad de los intereses de demora pactados, pues el resto de las cláusulas denunciadas no constituyen fundamento de la ejecución, ni han determinado la cantidad exigible.

Análisis de la abusividad de la cláusula suelo.

Mantiene la ejecutada en su escrito de oposición que la cláusula de la escritura que establece la limitación a la variabilidad de los tipos de interés resulta abusiva al no haber sido negociada y haber sido predispuesta por la entidad ejecutante, sin consentimiento de la prestataria, solicitando como efectos de la citada declaración de abusividad que se proceda a la devolución de las cantidades pagadas en exceso desde la constitución de la hipoteca y subsidiariamente desde el mes de mayo de 2013 en la interpretación dada por el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, como recoge el auto de instancia, ha supuesto un hito esencial en la valoración de esta cláusula. Concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determina que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio.

Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

De la lectura de la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, se puede concluir que las mismas, leídas de forma aislada, son claras y, por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU (concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; accesibilidad y legibilidad). Por tanto, cumple el primer nivel de transparencia.

Lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. La OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al cliente un folleto informativo, le sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC.

De los documentos obrantes en autos no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad bancaria ninguna prueba relativa a que se le entregara a los clientes ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, le explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y jurídicas que ello comportaba pues en la escritura pública ninguna mención se hace al respecto, sin que tampoco se haya acreditado la constancia en el expediente administrativo de la forma de negociación e incorporación de la cláusula al contrato. Por tanto, no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.

Es más, aun admitiendo que dicha cláusula se incorporó correctamente, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las percusiones económicas y jurídicas que le comportaba. Y nuevamente, cabe decir que la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'(FJ 210 de la Sentencia citada). De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217).

Una vez concluida que la cláusula suelo examinada no cumple el deber de transparencia en los términos indicados, debe analizarse si es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Ante la ausencia de una norma nacional y comunitaria que defina qué se entiende por 'tal desequilibrio' el TS, en el FJ 253 de su sentencia, da las pautas necesarias para ello:

'Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto'.

Y añade en los FJ 257 a 259: 'No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

En este caso, concurren tales requisitos pues es el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, existe una falsa reciprocidad al estar fijado el suelo en un 3,50% y el techo en un 12,50% cuando la evolución de los tipos de interés dice que es difícil que se pueda llegar.

Todo lo anterior nos lleva a declarar la abusividad de la cláusula suelo pactada en el préstamo hipotecario objeto de ejecución.

Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variación de los tipos de interés.

Partiendo pues de que la cláusula que establece los límites de variabilidad del tipo de interés objeto de autos no supera el filtro de transparencia impuesto por el legislador como garantía de conocimiento cabal de las consecuencias que sobre el patrimonio de los prestatarios iba a tener dicha estipulación (arts. 7.b) LCGC y 80.1 TRLCU) porque concurren las circunstancias enunciadas por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , pretende la ejecutada como consecuencia de dicha nulidad que se proceda a la devolución de las cantidades pagadas en exceso desde la constitución de la hipoteca y subsidiariamente desde el mes de mayo de 2013.

En línea con el acuerdo adoptado por los Presidentes de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial en fecha 15 de diciembre de 2014 (2.B), la inclusión de una cláusula suelo en un contrato de crédito no puede comportar el drástico efecto del sobreseimiento del proceso de ejecución fundado en él, con la consiguiente merma del derecho fundamental reconocido a la ejecutante en el art. 24.1 C.E . y el negativo efecto que puede producir en el mercado hipotecario español. Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución y la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada, fundamentalmente, por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de la aplicación de la cláusula litigiosa- sería inexigible.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sección en autos de 19 de abril y 6 de junio de 2016, entre otros, con cita del auto de 30 de abril de 2015, que señalaba que el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 dispone que '...la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato con tipo de interés variable determinará la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Y continuaba el mencionado Auto, 'por consiguiente, la regla general de la declaración de nulidad es la ineficacia de la cláusula de que se trate, pero la extensión de este efecto ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio, sin perjuicio del derecho del prestatario a que le sean compensadas las cantidades que hubiere abonado de más.

Por ello, la declaración de nulidad llevara consigo el recálculo de la cantidad reclamada omitiendo la aplicación de la cláusula que ha sido declarada nula....'.

Las anteriores consideraciones nos conducen a la estimación de dicha causa de oposición, resultando procedente que el Juzgado conceda a la ejecutante, Banco de Sabadell, S.A. un plazo de diez días para que recalcule la suma que se le adeuda en concepto de intereses ordinarios descontando los indebidamente devengados como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en las cuotas impagadas conforme a lo ordenado en el art. 695.3 de la LEC , quedando fuera del presente litigio las cantidades que la deudora hubiera podido satisfacer con anterioridad en base a la misma, por no tener reflejo en la liquidación.

Abusividad de la cláusula de intereses de demora. Anatocismo.

Entiende la ejecutada que la cláusula sexta contenida en la escritura aportada como doc. 2 de la demanda de préstamo con garantía hipotecaria, que establece unos intereses de demora de 4 puntos por encima del remuneratorio pactado es abusiva, además de entender que el pacto de anatocismo contenido en la misma es nulo.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Y para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, apartado 74, señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

La cláusula cuya validez se cuestiona en autos establece que el interés que se aplicará en concepto de demora será 4 puntos sobre el interés aplicable en cada momento.

A la vista de la literalidad de la referida cláusula se está en disposición de declarar la abusividad de la misma, y si bien al respecto la jurisprudencia de las Audiencias ha sido vacilante, acudiendo a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones', en cualquier caso el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en Sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015, al señalar como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado; criterio reiterado por el Alto Tribunal en sus Sentencias de 7 y 8 de septiembre de 2015, señalando al efecto que dicha apreciación de abusividad supone la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva. Doctrina que ha ampliado aplicando el mismo criterio a los préstamos hipotecarios en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que determina la revocación de la resolución de instancia aunque la liquidación practicada por la ejecutante lo haya sido a un interés inferior al pactado, resultando improcedente su liquidación conforme a lo establecido en la Ley 1/2013 como pretendía la ejecutante. Doctrina por lo demás reiterada por el Alto Tribunal en Sentencias posteriores como la de 18 de febrero y 3 de junio de 2016.

Por tanto, en el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios pactada es abusiva y nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, nulidad que se extiende al pacto de anatocismo que la referida cláusula contiene, continuando conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo, el devengo del interés remuneratorio pactado.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, ni tampoco las de primera instancia, dada la estimación parcial de la oposición formulada por la ejecutada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A. contra el Auto de fecha 2 de mayo de 2016, el cual revocamos y dejamos sin efecto, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se estima parcialmente la oposición formulada por doña Eulalia contra el auto despachando ejecución, declarando la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, resultando procedente que el Juzgado conceda a la ejecutante, Banco de Sabadell, S.A. un plazo de diez días para que recalcule la suma que se le adeuda en concepto de intereses ordinarios descontando los indebidamente devengados como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en las cuotas impagadas conforme a lo ordenado en el art. 695.3 de la LEC , quedando fuera del presente litigio las cantidades que la deudora hubiera podido satisfacer con anterioridad en base a la misma, por no tener reflejo en la liquidación.

Se declara asimismo la absuividad de la cláusula que establece los intereses de demora y, por tanto, se declara la misma nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, nulidad que se extiende al pacto de anatocismo que la referida cláusula contiene, continuando conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo, el devengo del interés remuneratorio pactado. Todo ello, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en al instancia.

Procede la devolución del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.