Auto CIVIL Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 931/2014 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 931/2014 -D
EJECUCIONES HIPOTECARIAS Núm. 97/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA
A U T O nº 363/2015
Ilmos. Sres.
JORDI SEGUÍ PUNTAS
INMACULADA ZAPATA CAMACHO
JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 27 de noviembre de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Ejecuciones hipotecarias, número 97/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona,
a instancias de CATALUNYA BANC,S.A. representado por el Procurador Robert Francesc Marti Campo contra
Luis Enrique , Constancio Y Hugo los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado el día veinticinco de julio de dos mil
catorce por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: 'No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula que fixa l'interès de demora. Tampoc ho és admetre una liquidació per un tipus més reduït No es procedent aplicar en aquesta execució la clàsula de venciment anticipat pactada convinguda a l'escriptura, ja que no s'ajusta al que prescriu l'apartat 2 de l'article 695 de la LEC, cosa que obliga a l'executant a respectar el termini i fa que la sol· licitud de despatx d'execució hipotecària presentada per Catalunya Banc, SA, contra Luis Enrique , contra Constancio i contra Hugo esdevingui improcedent i s'hagi de denegar.

No és procedent despatxar aquesta execució perquè el titular del dret de garantia real que es pretén realitzar no és el Banc que la promou.

Pel cas que siguin revocats els pronunciaments relatius a la clàusula de venciment anticipat o a la falta d'inscripció en el Registre de la propietat de la titularitat de la promotora d'aquesta execució i es mantingui el pronunciament sobre els interessos de demora, Catalunya Banc, SA, haurà de presentar una nova liquidació del deute en què no s'apliqui cap interès de demora'.



SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC,S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015.

Vistos siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en primer lugar en esta segunda instancia la legitimación activa de Catalunya Banc SA para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, toda vez que la titularidad registral de la hipoteca en litigio corresponde a una persona jurídica (Caixa d'Estalvis de Catalunya) distinta de la ejecutante.

Recordemos los hechos de relevancia para decidir la controversia: 1º/ Mediante escritura pública otorgada en fecha 24 de noviembre de 2005 Caixa d'Estalvis de Catalunya concedió a Luis Enrique , Hugo y Constancio un crédito hasta el límite de 225.000 euros y una duración de treinta años, garantizado con hipoteca sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM003 , escalera NUM004 , de Barcelona (finca NUM005 del Registro de la Propiedad num. 20) que constituye la habitual de los acreditados.

2º/ Dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras y, después de una fusión formalizada el 30 de junio de 2010 de la titular registral de la hipoteca litigiosa, Caixa d'Estalvis de Catalunya, y las Cajas de Ahorros de Tarragona y Manresa, dando lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2011, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa segregó todo su negocio financiero a favor de Catalunya Banc SA.

3º/ El 16 de diciembre de 2013 Catalunya Banc SA, ante el impago de las amortizaciones pactadas a partir del anterior mes de febrero de 2012, declaró vencido anticipadamente el crédito que aquí nos ocupa, certificando en esa fecha una deuda de 215.493'04 euros, remitiendo a los prestatarios el siguiente día 17 comunicación para notificarles ese vencimiento y el importe del saldo, verificado notarialmente en acta de 20 de diciembre, e interponiendo la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria el 27 de enero de 2014.



SEGUNDO.- La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, en cuyo caso esa ejecución debe acomodarse a las 'particularidades' recogidas en los artículos 681 y siguientes de la LEC (una de las más significadas son las limitadas causas de oposición admitidas al ejecutado, conforme establecen los artículos 695.1 y 698.1 LEC ), de ahí que el desarrollo del proceso debe guiarse por una escrupulosa observancia de esas normas o incluso por su interpretación acomodada a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución habida cuenta la desigual posición que en el mismo mantienen las partes (en ese sentido, véanse las SSTC 122/2013 y 28/2010 y SSTS 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007 ).

Una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el título ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2, primer inciso, y 540 LEC , sino únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el artículo 130 de la Ley Hipotecaria (LH ), según la redacción que le diera la Ley 1/2000, modificada a su vez por la Ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

Es por ello que la certificación de dominio y cargas a incorporar al proceso debe de recoger, entre otras circunstancias, la subsistencia de 'la hipoteca en favor del ejecutante' ( artículo 688.1 LEC ).

La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) es coherente con esa regulación.

Así, en resolución de 30 de septiembre de 2013 no tuvo inconveniente en admitir la DGRN la plena validez del embargo trabado sobre un bien inmueble perteneciente a una sociedad mercantil absorbida siendo así que el proceso ejecutivo se seguía únicamente contra la sociedad que absorbió a esa otra, subrayando el fenómeno de sucesión universal inherente a esa clase de modificación estructural societaria ocurrida antes del inicio de un proceso ejecutivo común, no hipotecario.

En cambio, en la resolución de 21 de marzo de 2013, constatada 'la función esencialmente protectora del deudor que tiene todo el procedimiento registral' y 'el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones', se consideró bien denegada por el registrador la expedición de la certificación de dominio y cargas en un procedimiento de realización extrajudicial de una hipoteca instado por una entidad bancaria distinta de la que figuraba en el Registro como acreedor hipotecario.

La resolución de 28 de agosto de 2013, seguida por la de 2 de octubre de ese año, resuelve una incidencia idéntica por bien que referida a un procedimiento judicial de realización de finca hipotecada, y decide que la expresada certificación de cargas debe ser expedida aun cuando sea reclamada por el causahabiente del titular registral de la hipoteca; sin embargo, dicha resolución añade que debe de advertirse de esa circunstancia al expedir la certificación a fin de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre previa o simultáneamente a la inscripción del decreto de adjudicación. Se trata de una diferencia de trato respecto de lo decidido para la ejecución extrajudicial que la propia DGRN justifica en que esta última ejecución no tiene más fundamento que 'un pacto voluntario inter partes', lo que no es predicable del procedimiento ejecutivo judicial.

Lo auténticamente relevante a los efectos que nos interesan es que la RDGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al juzgador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no solo a la escrupulosa observancia de las reglas procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto de adjudicación prevista en el artículo 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador por medio de la preceptiva calificación del título, incluido el judicial (de ahí que la STS de 13 de noviembre de 2013 confirme la denegación por el registrador de la inscripción de un auto de esa índole fundada en la situación de concurso de la sociedad hipotecante y en el carácter afecto a su actividad del inmueble hipotecado).



TERCERO.- Es indudable que en principio el crédito hipotecario, como los de otra naturaleza ( artículos 1112 y 1526 CC ), puede ser objeto de transmisión por cualquier título (particular o universal, inter vivos o mortis causa), y que esa cesión implica que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' ( artículo 149, tercer párrafo, LH ), incluidos los de naturaleza accesoria, tales como fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( artículo 1528 CC ).

Justamente la reforma del artículo 11__h6_0151art>149 LH con ocasión de la Ley 41/2007, de modificación de la regulación del mercado hipotecario (persigue, entre otros objetivos, mejorar la transparencia, facilitando el acceso de los títulos al Registro para el mejor desenvolvimiento del régimen de publicidad y seguridad jurídica preventiva), reafirma la naturaleza constitutiva del derecho real de hipoteca tanto en su momento originario como en las sucesivas modificaciones.

En efecto, dicha reforma legal consistió en depurar los requisitos de la simple cesión de crédito (en la redacción hasta entonces vigente se exigía para ese negocio el otorgamiento de escritura, su inscripción en el Registro y su notificación al deudor), distinguiéndola de la transmisión en la titularidad de la hipoteca.

Puesto que el negocio de cesión de crédito es de estructura bilateral (se perfecciona entre el cedente y el cesionario, sin que sea precisa la presencia, el asentimiento o el conocimiento siquiera del deudor cedido, como enfatiza, entre las últimas, la STS de 28 de noviembre de 2013 ), ha de bastar con una remisión a lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil que regula únicamente los requisitos de eficacia de la cesión frente a tercero, al tiempo que se enfatiza la naturaleza constitutiva de la inscripción de toda modificación de la hipoteca por la vía de establecer que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

En consecuencia, dejando de lado que el deudor cedido pueda eficazmente liberarse de la obligación pagando al acreedor originario 'antes de tener conocimiento de la cesión' (la STS de 28 de noviembre de 2013 antes citada destaca que ni el artículo 1527 CC ni el artículo 1164 del mismo Código condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor, sino que simplemente protegen al deudor de buena fe que paga al acreedor aparente), lo relevante de la nueva redacción del primer párrafo del artículo 149 LH es que subraya el carácter constitutivo de la inscripción registral también en caso de transmisión de la hipoteca subsiguiente a la transmisión del crédito garantizado, lo que se complementa en el orden registral con la indicación de que esa cesión 'se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario' ( artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

De ahí que no pueda considerarse vigente algún pronunciamiento jurisprudencial relativo a las cualidades que debe cumplir el ejecutante fundado en la regulación del proceso ejecutivo hipotecario anterior a la LEC de 2000 (por ejemplo, la STS de 29 de junio de 1989 , a cuyo tenor el banco subrogado en la posición de otro por vía de sucesión universal está legitimado para promover una acción real hipotecaria pese a no figurar como titular registral), ya que otros pronunciamientos del mismo Tribunal subrayan la estricta base registral del procedimiento de realización del bien hipotecado (por ejemplo, la STS de 24 de marzo de 1983 , en un supuesto en que se debatía la concurrencia de un litisconsorcio pasivo entre el deudor y su esposa poderdante, recuerda que ese procedimiento 'se atiene estrictamente a los datos del Registro'), y además aquella doctrina se apoyaba fundamentalmente en la primitiva redacción del artículo 149 LH , la cual, como ya se expuso, no distinguía con precisión entre los requisitos de la mera cesión del crédito hipotecario y las exigencias del cambio de titularidad de la hipoteca.

Otros pronunciamientos del Tribunal Supremo (así, sentencias de 25 de febrero de 2003 y 4 de junio de 2007 ) tratan de diversos supuestos en que la ejecución hipotecaria era promovida por el cesionario del crédito hipotecario cuyo título adquisitivo derivativo constaba debidamente inscrito en el Registro, de manera que no se suscitaba cuestión alguna en relación a su legitimación activa.

Idéntica orientación restrictiva de la legitimación del ejecutante en el procedimiento hipotecario sigue la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, cuyo artículo 6 prescribe, en orden a la ejecución de la hipoteca, que la entidad subrogada debe presentar, amén del título de crédito revestido de los requisitos exigidos por la ley procesal para despachar ejecución, la primera copia auténtica 'inscrita' de la escritura de subrogación.



CUARTO.- El invocado carácter universal de la discutida transmisión no altera las precedentes consideraciones, por cuanto el ordenamiento jurídico no distingue a los efectos que nos ocupan -legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria- entre las diversas clases de cesión.

En el supuesto enjuiciado, después de una primera fusión de la titular registral de la hipoteca litigiosa, Caixa d'Estalvis de Catalunya, y las Cajas de Ahorros de Tarragona y Manresa, dando lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, se produjo una segunda transmisión mediante la segregación del negocio financiero de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa a favor de Catalunya Banc SA. Y ninguna de tales transmisiones ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.



QUINTO.- Sentado lo anterior, tiene razón la recurrente cuando, con carácter subsidiario, argumenta que en cualquier caso la falta de inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad sería un defecto subsanable.

Se ha de recordar que el principio de la subsanabilidad de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes aparece recogido tanto en el artículo 11.3 de la LOPJ ('Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución española , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'), como en el artículo 231 de la LEC que encomienda al juez y al secretario judicial (mediante la expresión 'cuidarán de que puedan ser subsanados') que así lo procuren; principio que no vemos razón para dejar de aplicar en el caso de autos teniendo en cuenta que, más allá del derivado de la -no merecedora de protección- dilación temporal que supondría, ningún beneficio reportaría a los ahora apelados el archivo del procedimiento y la consiguiente remisión de la ejecutante a la interposición de nueva demanda.

Sin embargo, como se verá a continuación, un segundo motivo -ya de carácter insubsanable- impide la estimación del recurso y acordar el interesado despacho de la ejecución.



SEXTO.- En efecto, declaró asimismo el Juzgado en el auto apelado la nulidad, por abusiva de la cláusula sexta bis de la escritura que regulaba el vencimiento anticipado del crédito como facultad de la entidad financiera, entre otras causas, ante la falta de pago de una cuota cualquiera de intereses o de amortización del capital; decisión que también impugna Catalunya Banc SA.

Aunque el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999 ) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011 ).

La controversia surge sin embargo en relación con los límites y sobre todo con el modo de ejercicio del pacto.

No cabe confundir dicha facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil .

La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC ) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC , ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a 'incumplimientos irrelevantes', según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con 'la duración y la cuantía del préstamo' (epígrafe 73).

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario (nueva redacción del artículo 693.2 LEC , inserto en la regulación de 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados'). Reiteramos sin embargo que esa regla despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado plazos de duración de hasta 40 años -en el supuesto enjuiciado, de 30-, lo que no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que el artículo 5 de la Ley 2/1981 , de regulación del mercado hipotecario, según la redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o irrelevante).

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias y, puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que 'el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional', resulta evidente que la regla del artículo 693.2 LEC , tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible 'desequilibrio importante' en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además -según se ha repetido- no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU .

SÉPTIMO.- Partiendo de la doctrina contenida en la antes mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y visto que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en cuenta además los restantes pactos contractuales ( artículo 82.3 LGDCU ), parece adecuado supeditar en esos casos la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC ; 2ª/ que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años; 3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor de un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1 , 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con 'medios adecuados y eficaces' que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Al respecto de esta última exigencia, cabe significar que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor.

Menos aún la cumple una conducta, como la aquí observada por Catalunya Banc SA, consistente en requerir a los deudores para el abono íntegro de la deuda global, una vez producido el vencimiento anticipado, toda vez que los problemas de liquidez que han motivado los impagos con más razón aún les impedirán efectuar la devolución de una vez del capital que debía ser pagado en un horizonte temporal extenso.

Conviene recordar que la STS 20 de diciembre de 2005 dejó establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este 'pueda evitar caer en la morosidad', y que el artículo 9:302 de los Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el contrato autoriza su resolución.

Con las exigencias que se acaban de exponer se da satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos), se repara todo perjuicio al acreedor (el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces vigente) y se concede una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998 , de venta a plazos de bienes muebles.

Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de mayo de 2013, consciente del 'riesgo moral' que toda ejecución hipotecaria comporta (lo denomina 'ataque a la dignidad de las personas'), ha subrayado la conveniencia de que los prestamistas adapten sus prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias y de que el marco normativo 'proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento'.

Signifiquemos que, entre muchas otras entidades de crédito, Catalunya Banc SA se adhirió al Código de Buenas Prácticas anexo al Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, como publicó la Resolución de 10 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Economía.

OCTAVO.- Es sabido que una estricta aplicación de la doctrina del TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz (nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU , reformado últimamente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), sin que puedan ser objeto de moderación por los tribunales, ya que de lo contrario se neutraliza el efecto disuasorio del empleo de ese tipo de cláusulas que inspira la Directiva 93/13/CEE.

Dicha postura debería conducir al rechazo de la pretensión de reclamación íntegra de la deuda formulada por un prestamista fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula abusiva en los términos examinados, por más que la razón determinante de tal abusividad no concurra efectivamente en ese supuesto concreto porque el deudor hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.

Cierto que esa rigurosa doctrina fue mitigada por la comisión judicial que analizó en mayo de 2013 la repercusión de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante que el tenor de la norma se aparte de la misma. Sin embargo: 1º/ Según el reciente ATJUE de 11 de junio de 2015, 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

2º/ En cualquier caso, la traslación de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto aquí enjuiciado impide acoger la pretensión ejecutiva de Catalunya Banc SA. Porque, aun calificando de grave el incumplimiento de los acreditados en la fecha de vencimiento anticipado del crédito que nos ocupa (el importe de las cuotas impagadas era algo superior al 5% del capital prestado), no les concedió la ahora apelante un plazo razonable para superar la mora con el abono de las cantidades adeudadas.

Todo lo cual, constituye un impedimento insalvable para decretar el despacho de la acción ejecutiva ejercitada en los términos que reitera Catalunya Banc SA en esta alzada, no siendo preciso por tanto que nos pronunciemos sobre el resto de los motivos de su recurso ( art. 695-1-4ª LEC ).

NOVENO.- Costas No se hará imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, habida cuenta la notoria controversia jurídica que suscita la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en particular en la financiación hipotecaria, tras la promulgación de recientes pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban seriamente el ajuste del proceso hipotecario español al derecho comunitario.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA, confirmamos el auto dictado en fecha 25 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.