Auto CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 571/2017 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168070894
Recurso de apelación 571/2017 -P
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 234/2016
Parte recurrente/Solicitante: Feliciano , Coro
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou, Eugeni Teixido Gou
Abogado/a:
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a: EDUARD TURON MIRANDA
AUTO Nº 369/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 20 de diciembre de 2019
Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de abril de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 234/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de D. Feliciano , D. Coro contra Auto - 20/12/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de BANKIA, S.A..



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Desestimo totalmente la oposición formulada por el Procurador LAIA MAESO SELLARES, en nombre y representación de Feliciano y Coro , a la ejecución despachada a instancia de BANKIA, S.A. y acuerdo que la misma siga adelante por la cantidad por la que se despachó. Se imponen las costas procesales a los ejecutados. Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales. MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art. 695.4 LEC).



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El día 8 de abril de 2016, BANKIA S.A. presenta demanda de ejecución dineraria hipotecaria en reclamación de la cantidad de 234.734,15 euros en concepto de principal, más 45.000 euros que se calculan prudencialmente para intereses, costas y gastos que se causen, contra DOÑA Coro y DON Feliciano .

2.- El Juez de primera instancia, tras dar traslado al ejecutante sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, dicta auto de fecha 17 de mayo de 2016 por el que considera que no son abusivas ni la cláusula de vencimiento anticipado, ni la cláusula de liquidez de la deuda ni la cláusula de intereses de demora, por lo que resuelve que no ha lugar a declarar la nulidad de ninguna de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo y, por auto de la misma fecha, despacha ejecución contra DOÑA Coro y DON Feliciano por la cantidad de 234.734,15 euros en concepto de principal, más 45.000 euros calculados prudencialmente para intereses, costas y gastos.

3.- DOÑA Coro y DON Feliciano formulan oposición a la ejecución alegando: a) Falta de legitimación de la actora al no figurar como titular del derecho real en el Registro de la Propiedad.

b) Falta de pacto de liquidación.

c) Existencia de cláusulas abusivas en el contrato: cláusula 3ª intereses ordinarios: fórmula de cálculo de interés 360/365.

d) Cláusula 4ª: comisiones.

e) Cláusula 6ª bis: Resolución anticipada por la entidad de crédito.

4.- Contestada la oposición por la ejecutante en los términos que tuvo por conveniente, el juez de primera instancia dicta auto de fecha 20 de diciembre de 2016, por el que desestima totalmente la oposición a la ejecución y acuerda que la misma siga adelante por la cantidad por la que se despachó; desestima la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, razona que no existe cláusula suelo, que la cláusula 3ª intereses ordinarios: fórmula de cálculo de interés 360/365, no es abusiva, y que el pacto de liquidez no es abusivo; con imposición de costas a la parte ejecutada.

5.- Frente a dicha resolución, DOÑA Coro y DON Feliciano interponen recurso de apelación en el que insisten en la falta de legitimación activa de la ejecutante y alegan que son abusivas las siguientes cláusulas: cláusula 4ª comisiones, cláusula 6 bis, resolución anticipada por la entidad de crédito, modalidad de cálculo 360/365 y el pacto de liquidez por quedar en manos de una de las partes y por falta de claridad.

6.- BANKIA S.A. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

7.- Por auto de fecha 6 de febrero de 2018, se acuerda suspender la tramitación del presente recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso 1.752/2014.

8.- Por providencia de 30 de octubre de 2019, se ha señalado día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

9.- Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2019 ante la eventual abusividad de la cláusula de intereses moratorios, con suspension del plazo para dictar resolución, se da audiencia a las partes personadas, por término de cinco días, para que aleguen lo que estimen conveniente.

10.- BANKIA S.A. presenta escrito por el que solicita se acuerde la continuación del presente rollo de recurso, y a tal fin, resuelva el recurso estimando sus pretensiones.

11.- DOÑA Coro y DON Feliciano presentan escrito en el que alegan que la cláusula de intereses moratorios debe tenerse por no puesta.



SEGUNDO.- Objeto del recurso.

1.- Suscitada la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato, y la determinación de sus efectos, al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, este tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 de la L.E.C. procedía el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, otras secciones de esta misma Audiencia entendían que no era así, y como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso de casación 1752/14, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial.

2.- Dicha cuestión fue resuelta por STJUE de 29 de marzo de 2019, en la que se decía: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' Esta sentencia, en su párrafo 60, indica: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir', lo que se reitera al final del párrafo 62 de la sentencia: 'No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

3.- Resuelta en estos términos la cuestión, el Tribunal Supremo dicta sentencia en la causa suspendida, en la que señala: a) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago' b) 'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.' c) 'Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas- En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC ' d) 'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ' e) 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c.

Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

4.- Lo expuesto nos lleva, pues, a examinar, en primer lugar, si la cláusula de vencimiento anticipado pactada es abusiva o no; y en segundo término, cuáles son los efectos de dicha nulidad.

En cuanto a lo primero, la previsión de que cualquier incumplimiento justifica el vencimiento anticipado convierte en claramente abusiva la cláusula, lo cual determina su nulidad de acuerdo con la doctrina sentada por STS 705/15, 23 diciembre ('Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.').

Lo cual nos lleva al análisis de la segunda cuestión que planteábamos: los efectos de dicha nulidad, para lo cual debemos examinar en cuál de los supuestos a que se refiere el Tribunal Supremo se encuentra el supuesto fáctico, y a estos efectos debemos recordar lo que dice el artículo 24 LCCI, relativo al vencimiento anticipado en los contratos de crédito inmobiliario: 'se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Vaya por delante que este último requisito (el requerimiento previo) no es exigible respecto de los procesos que se hallan pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, y ello por dos razones fundamentales: a) la sentencia citada del Tribunal Supremo, en el apartado 10 de su Fundamento octavo, dice que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justi?cado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna a requerimiento de ninguna clase.

b) si se exigiera ese requerimiento previo, en todos los casos anteriores a la ley, la jurisprudencia citada sería inaplicable al no existir la norma al tiempo de interponerse la demanda.

5.- Dicho lo cual, procedemos en los siguientes razonamientos jurídicos a analizar si, en el caso concreto, debe sobreseerse o no el proceso de ejecución y, en su caso, a examinar las demás cláusulas denunciadas por la parte ejecutada.



TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación. Análisis de la gravedad del incumplimiento del deudor a efectos del vencimiento anticipado.

1.- El día 18 de mayo de 2005, DON Feliciano y DOÑA Coro suscribieron un contrato de préstamo hipotecario por importe de 281.000 destinado a la adquisición de la vivienda objeto de la hipoteca, con un plazo de duración de 30 años, hasta el día 5 de junio de 2035, y 360 cuotas mensuales de amortización.

En fecha 8 de junio de 2015, la parte ejecutante cerró la cuenta que mantenía con la deudora ante el impago de once cuotas y procedió a formalizar la demanda de ejecución.

El importe total de las once cuotas impagadas, de 5 de agosto de 2014 a 5 de junio de 2015, asciende a 11.210, 97 euros (8.072,47 euros de capital y 3.138,5 euros de intereses) y el 3% del capital prestado lo representa la cantidad de 8.430 euros.

Por lo tanto, habiéndose producido la mora dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas supera el tres por ciento de la cuantía del capital concedido.

2.- Consecuencia de lo anterior y de lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico de esta resolución es que debe continuar la tramitación del procedimiento al considerarse el incumplimiento relevante al superar el 3%.

Por lo tanto, debemos rechazar el sobreseimiento derivado de la nulidad de la cláusula de vencimiento y debemos confirmar que siga adelante la ejecución despachada.

3.- Tal decisión comporta el examen de las diversas cuestiones planteadas por la parte apelante, que ya hemos reseñado en el anterior razonamiento jurídico.



CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La legitimación de la parte actora.

1.- La parte recurrente considera que al tiempo de despachar la ejecución faltaba el requisito de titularidad registral de la ejecutante sobre la finca, no siendo ése un defecto subsanable.

La cuestión ha sido objeto de numerosas resoluciones por parte de esta Audiencia, y no siempre coincidentes.

El tema de la legitimación del acreedor hipotecario cuya titularidad no está inscrita en el Registro de la Propiedad nos lleva a analizar normas variadas, fundamentalmente, la Ley Hipotecaria, el Código Civil, la ley 3/09 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, y la ley procesal.

En realidad, y como suele ocurrir, cada norma tiene su enfoque propio y parcial de la cuestión objeto de debate, siendo función esencial de los tribunales la de encontrar un sentido armónico a la interpretación de esa constelación de normas confluyentes y a la vez, a veces, no coincidentes.

El tribunal que ahora resuelve, en numerosas ocasiones (rollo 17/14, 295/13, 453/13, 328/13, 347/13, 716/13, entre otros) ha resuelto que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de la hipoteca para intervenir en el procedimiento de ejecución hipotecario como ejecutante.

2.- Sintéticamente, las razones son las siguientes: a) Si bien conforme a los artículos 538 y 540 de la L.E.C. la legitimación para instar la ejecución (en general, no específicamente la hipotecaria) la tiene quien figura como acreedor en el título, y en caso de cesión del derecho, hay que acreditar la sucesión, tratándose de ejecución hipotecaria, parece que hay un plus de exigencia que viene dado por el artículo 149 de la LH, conforme al cual ' El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'.

Esta redacción del artículo citado es la que le da la ley 41/07. Hasta entonces la redacción era otra: 'El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.' Esta reforma no es interpretada en forma pacífica, y mientras un sector de doctrina y resoluciones de tribunales entienden que con la reforma se distingue claramente entre la cesión del crédito y la cesión de la titularidad hipotecaria, otro considera que el precepto, en su conjunto, viene referido al supuesto de las cesiones del artículo 1.526 del CC, las cesiones singulares.

b) Por otra parte, según la Disposición Adicional 3ª de la ley 3/09, 9 de abril sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles: ' 1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.- 2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.' Y el artículo 89 de esa ley, añade que '1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.- 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.' En esos preceptos citados, se prevé, así, un concreto sistema de publicidad, que rige para este tipo de operaciones y que, según el legislador asegura el conocimiento de las mismas por cualquier persona que tenga relación con la entidad absorbida o absorbente. Desde otra perspectiva, es innegable que, dada su trascendencia, las fusiones bancarias, al margen de la publicidad formal dispuesta en ese precepto, han gozado de una difusión social que hace que entren dentro de lo que se considera hechos notorios y que, si nos moviéramos en el terreno del Derecho Procesal, estarían exentos de prueba.

Pero ahora no estamos en ese ámbito, sino en el de la publicidad que la ley exige para 'la eficacia de la cesión global'.

A la vista de los preceptos expresados creemos que no puede sostenerse la identidad de trato de la sucesión individual del artículo 1.526 del CC (o incluso de la sucesión alzada o 'en globo' de la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos del artículo 1532) con la sucesión universal regulada en la citada ley 3/09, mediante la que no se transmiten elementos patrimoniales aislados sino el total activo y pasivo, con desaparición de la propia personalidad del cedente.

c) Cambiando ahora la perspectiva y centrando la atención en la ley procesal, sabemos que ésta establece un proceso especial para la ejecución de las hipotecas. Este proceso dotado de importantes prerrogativas para el ejecutante es necesario destacar que tiene una naturaleza especial en tanto que tiene por objeto la finca hipotecada. Así lo dice expresamente el artículo 681 de la L.E.C. cuando afirma que 'La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados'. Las personas que ejerciten o frente a quien se dirija la acción se determinan por su relación con la finca.

En este sentido, es cierto que el artículo 538 de la L.E.C., al hablar de la ejecución en general y de las partes intervinientes en la misma dice que 'Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.- 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos...'. Lo subrayado nos haría pensar en que 'sólo' a favor de quien aparece como acreedor 'en el título ejecutivo' puede despacharse ejecución.

Sin embargo, es igualmente cierto que junto a la expresión subrayada, se añade 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544'. En estos preceptos se prevé la sucesión procesal, y el 540 dice que 'La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.' Entonces, si nos atuviéramos a la literalidad de las normas procesales, resultaría que según el artículo 538 sólo podría despacharse ejecución a favor del acreedor nominalmente designado en el título, mientras que conforme al 540 también puede despacharse a favor de 'quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo'; es decir, a favor de quien no figura nominalmente en el título.

Para los que suscribimos la opinión mayoritaria no ofrece duda razonable que la interpretación sistemática integradora es la que permite el despacho de ejecución a favor del que figura en el título como acreedor, o del que acredite ser su sucesor en el derecho aunque no figure en el título. Lo cual, además, es coherente con lo que a continuación señala el artículo 538 de la LEC al detallar, junto al deudor que figura en el título, las demás personas frente a las que puede despacharse la ejecución.

d) Si acudimos a la normativa específica del proceso de ejecución hipotecaria, nos encontramos con que el artículo 685 de la LEC dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley .' Los requisitos que la ley exige para el despacho de ejecución, en cuanto a la parte ejecutante se refiere, acabamos de analizarlos.

En cuanto a los documentos que acompañarán a la demanda, se menciona en el artículo 550 de la LEC 'el título ejecutivo', sin más precisiones.

e) Si seguimos analizando la normativa procesal específica del proceso de ejecución hipotecaria, nos encontramos con que el artículo 688.1 de la LEC dice que 'Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 656.' La certificación a que se alude es la de titularidad del bien gravado y cargas, lo que nada tiene que ver con lo que ahora se estudia, y la mención que se hace a ' expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.' concuerda con la doctrina que desde antiguo viene manteniendo el Tribunal Supremo en relación con la necesidad de inscripción de la cesión del derecho: es necesaria para que dicha cesión produzca efectos frente a terceros, pero no entre las partes.

En definitiva, en ninguno de esos preceptos se indica que forzosamente el acreedor ejecutante deba aparecer en el título inscrito.

3.- Esa jurisprudencia viene representada por STS de 29 junio 1989, luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993, 25 febrero 2003 y 4 junio 2007. Según explica el auto de fecha 23.3.17 de la sección 14 de esta Audiencia : 'Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (BANCO VIZCAYA), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario '.

Y añadía esa resolución que esa interpretación no constituía una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en estamateria el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.' Lo expuesto nos conduce, pues, a concluir afirmando que el ejercicio de la acción hipotecaria en el proceso de ejecución hipotecaria puede llevarse a cabo por el Banco que ha absorbido al que, en su momento, concedió el préstamo con la garantía hipotecaria que ahora se pretende ejecutar, por establecerse así en la normativa específica de la Ley 3/2009, y por no exigirse otra cosa en la regulación del proceso de ejecución hipotecaria.

En esta línea se pronuncian, en el ámbito de esta Audiencia, además del tribunal que ahora resuelve (auto 17.1.18) la sección 13 en auto de 20.6.18, la 14, de fecha 23.3.17, la 19, en auto de 7.6.18, la 17, en el de fecha 2.3.18 y la 1ª, en el de 6.2.18).

Y consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del primer motivo de recurso.



QUINTO.- Decisión del tribunal de apelación (III) La abusividad de la cláusula cuarta de comisiones.

1.- Conforme a lo que acabamos de exponer, el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria está legalmente limitado en el artículo 695.1.4 de la L.E.C., y sólo pueden examinarse en él aquellas cláusulas eventualmente abusivas que sean fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible.

En la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario se establece una comisión de apertura y una comisión por gestión de impagos, pero dicha comisiones no han sido aplicadas y no resultan de la liquidación pues en el saldo deudor no se incluye ninguna de ellas, por lo tanto, la cláusula de comisiones ni constituye fundamento de la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible conforme a los prevenido en el artículo 695.1.4 de la L.E.C.

Debemos, pues, desestimar el segundo motivo de oposición.



SEXTO.- Decisión del tribunal de apelación (IV) Modalidad de cálculo 360/360.

Sostiene la parte apelante que la cláusula tercera contiene una modalidad de modalidad de cálculo 360/365 , que consiste en utilizar para el cálculo del interés diario el año comercial de 360 días, entendiendo que todos los meses tienen 30 días, sin embargo, para calcular e intereses mensuales se multiplica el resultante de diario por los días reales que tiene el mes, dando un total de 365 días al año, lo que lleva a un desequilibrio importante e injustificado de derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma, al consumidor.

La cláusula tercera INTERESES ORDINARIOS dispone: ' a) El capital del préstamo pendiente de devolución devengará diariamente intereses a favor de la Caja acreedora al tipo nominal anual del 3% hasta el 5 de junio de 2006 en que se producirá la primera revisión del tipo de interés.

b) El inicio del devengo de intereses se producirá el día de hoy. La periodicidad de la liquidación de intereses será mensual y se efectuará mediante a siguiente formula: IA= Cit/ 36.000 siendo IA= importe absoluto de los intereses devengados en cada liquidación al tipo de interés nominal contractual; C= capital pendiente al inicio del periodo de liquidación; i= interés nominal anual expresado en tanto por ciento; t= número de días del periodo de liquidación, considerando meses de 30 días'.

c) Cuando sea preciso convertir el tipo de interés nominal anual en un tipo de interés nominal diario para efectuar el cálculo de los intereses devengados durante periodos inferiores a un año, se considerará que el año tiene 360 días'.

El TJUE ha declarado en la sentencia de la Sala Primera, de 26 de enero de 2017 (BANCO PRIMUS): '65 El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3'.

Dice la parte apelada que para el cálculo del interés ordinario se ha utilizado la fórmula del año comercial 360/360.

En el método 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas del año comercial o del año natural.

Existe un equilibrio pues se toma la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor si se opta por una base de cálculo de 360 días, siempre que se mantenga esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos.

En nuestro caso, como es de ver en la escritura, en la liquidación se ha utilizado la fórmula del año comercial 360/360, por lo que no existe desequilibrio, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal de apelación (V). Pacto de liquidez.

1.- El pacto de liquidez se halla en la Estipulación no financiera 7ª titulada 'EJERCICIO DE ACCIONES Y PRESUPUESTOS PROCESALES'.

Se indica: 'la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el presente contrato'.

Sostiene la parte apelante que el pacto de liquidez debe reputarse abusivo y, en consecuencia, nulo por quedar en manos de una de las partes y por falta de claridad.

2.- En este punto debemos recordar que, conforme al artículo 695.1º.4 L.E.C., sólo puede ser objeto de oposición en este tipo de proceso de ejecución la abusividad de las cláusulas que son fundamento de la ejecución o que determinan la cantidad exigible.

Es evidente que la cláusula que analizamos no es incardinable en ninguno de esos supuestos, por lo que no debe ser objeto de examen en este proceso, sin perjuicio de que su eventual abusividad se haga valer en el proceso declarativo correspondiente.

OCTAVO.- Decisión del tribunal de apelación (VI) La abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

1.- Esta escritura contiene una cláusula sexta, relativa a los intereses moratorios, al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual.

Alega BANKIA S.A., en el traslado conferido, que este tribunal se excede en sus funciones y que resolver sobre los intereses de demora, supone una incongruencia ultra petita, ya que no ha sido esta cláusula objeto de discusión en primera instancia, ni ha sido objeto del recurso de apelación, y que este tribunal no puede más que resolver sobre lo que es objeto de la apelación, estando totalmente prohibido introducir ex novo en el recurso, cuestiones que no han sido debatidas en instancia.

Ante estas alegaciones debemos recordar que nos hallamos en materia de consumidores y que el TJUE ha declarado, así en la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 1ª, S 30-5-2013, nº C-397/2011 (AEGON): '1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta'.

Por lo tanto, este tribunal de apelación deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, sin esperar a que el consumidor impugne tal cláusula, y cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone (STJUE de Tribunal de Justicia (CE) Sala 4ª, S 4-6-2009, nº C-243/2008, PANNON).

2.- Sentado lo anterior, al seguirse la ejecución, este tribunal debe analizar la cláusula que regula los intereses moratorios en el contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones, declarar en su caso su carácter abusivo y su consecuente nulidad, y fijar, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, como indica la STS de 22 de abril de 2015, cuáles son los efectos de su declaración de nulidad.

De acuerdo con STS 265/15, 22 abril, 'La actuación de oficio se ha producido en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que la Audiencia Provincial aplicó la doctrina sentada en la entonces reciente STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618/10, caso Banesto , y declaró que la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula que establecía el interés de demora era su supresión, rechazando su moderación o la integración del contrato con arreglo a los criterios del art. 1258 del Código Civil .

Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm.

1189/2008, de 4 de diciembre, núm. 557/2012, de 1 de octubre, y núm. 102/2015, de 10 de marzo'.

En el contrato se prevé, en caso de mora, un interés al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual.

El Tribunal Supremo, en sentencia 705/15, 23 diciembre, 79/16, 18 febrero, 364/16, 3 junio y 63/19, 31 enero, estableció que ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

Consiguientemente, no ofrece duda la nulidad de la cláusula y, por lo tanto, su efecto inmediato es su expulsión del contrato sin que la misma pueda ser objeto de cualquier tipo de integración, conforme a reiterada jurisprudencia TJUE.

3.- Sin embargo, cuestión distinta de la integración de la cláusula es la de la subsistencia de los intereses remuneratorios durante el tiempo que subsiste la situación de impago.

En las STS citadas, el Alto Tribunal entiende que expulsado del contrato el interés moratorio, subsiste el remuneratorio, que obedece a principios y criterios totalmente distintos. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, ratificada su decisión por el TJUE en sentencia 7 de agosto de 2018, asunto C-96/16.

Consecuencia de lo expuesto es que debe declarase la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, procede acordar la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, de manera que el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por DOÑA Coro y DON Feliciano , pero apreciando de oficio el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, declaramos la nulidad de la cláusula sexta que regula los intereses de demora, se acuerda la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, de modo que el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el pago de la suma prestada.

NOVENO.- Costas Las especiales circunstancias que han concurrido en la resolución de este recurso, obliga a no imponer las costas de primera y de segunda instancia a ninguna de las partes, dejando sin efecto el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia se contiene en la resolución recurrida.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Coro y DON Feliciano frente al auto de fecha 20 de diciembre de 2016, dictado en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria número 234/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de RUBÍ, debemos CONFIRMAR dicha resolución en cuanto ordena continuar la ejecución despachada, por la cantidad de 234.480,86 euros (222.099,78 euros de capital, 3.159,26 euros de interés y 9.221,82 euros por cuotas aplazadas), más 45.000 euros que prudencialmente se tasan para intereses y costas, y de acuerdo con los siguientes parámetros: * Declaramos de oficio la nulidad de la cláusula sexta del contrato relativa a los intereses moratorios, y en su lugar, se devengará el interés remuneratorio hasta la total devolución del préstamo.

* Se deja sin efecto la condena en costas de la primera instancia, y en su lugar, no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.