Auto Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 64/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00037/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

SORIA

Sección 001

Domicilio : AGUIRRE, 3

Telf : 975.21.16.78

Fax : 975.22.66.02

Modelo : 156500

N.I.G.: 42173 41 1 2009 0000452

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : EXPEDIENTE DE DOMINIO. INMATRICULACION 0000153 /2009

RECURRENTE : Elias

Procurador/a : ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Letrado/a : ENRIQUE SOLAESA GUARRO

ES PARTE RECURRENTE: EL MINISTERIO FISCAL

AUTO CIVIL Nº 37/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria a once de Mayo de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, se tramitaron los autos de Pieza de Expediente de Dominio Inmatriculación 153/2009 , en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que desestimando la pretensión promovida por D. Elias , no haber lugar a declarar justificado el dominio interesado sobre las fincas reseñadas en el hecho primero de esta resolución".

Posteriormente, en la misma fecha, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica el error apreciado en el Auto dictado en las presentes actuaciones con fecha 4 de febrero de 2010 debiendo decir su parte dispositiva lo siguiente: Que desestimando la pretensión promovida por D. Elias , declaro no haber lugar a declarar justificado el dominio de las fincas descritas en el hecho primero de esta resolución a favor del promotor y demás personas indicadas en su escrito".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por el promotor, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y promotor D. Elias , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO, asistido por el Letrado D. ENRIQUE SOLAESA GUARRO.

Es parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de Instancia, se alza la representación procesal del promotor del expediente, a través de una serie de motivos de Apelación que podemos sintetizar del siguiente modo:

a). El expediente de dominio es de naturaleza voluntaria, que tiene como única finalidad la constitución de un título que pueda acceder al Registro mediante la justificación de la adquisición del dominio. Careciendo de efectos declarativos.

b).Habiéndose demostrado la relación existente entre el titular catastral de las fincas y el promotor del expediente, habiéndose aceptado tácitamente la herencia, solicitándose la inscripción a favor de todos y no de uno de ellos, habiendo disfrutado de los bienes pacífica, públicamente durante más de 30 años. Y que esta circunstancia es reconocida por los colindantes.

c). Que además el Ministerio Fiscal no se ha opuesto.

En relación con esta cuestión, vamos a analizar el recurso interpuesto precisamente por el final del mismo, relativo a que los bienes eran poseídos por los promotores del expediente de manera pública, pacífica e ininterrumpida durante más de 30 años. En este sentido, y tal como vino afirmándose por AAP de Soria de 31 de enero de 2006, recurso de Apelación 20/06 , que "la cuestión relativa a la procedencia del expediente de dominio para justificar que se ha adquirido un bien por usucapión, aún no habiendo sido resuelta unánimemente por la jurisprudencia, resulta mayoritaria la postura, a la que se adhiere esta Sala, de reservar su análisis para el declarativo ordinario. Y ello es así porque, dada la limitada naturaleza del procedimiento en cuestión, cuyo objeto es el acto de adquisición pero no el derecho en sí mismo, la jurisprudencia mayoritaria excluye de la operatividad del expediente de dominio el reconocimiento de la prescripción adquisitiva, que debe quedar reservado al juicio declarativo correspondiente, porque si la usucapión es un verdadero modo de adquirir el dominio y no un simple título, decidir su concurrencia supone una definición acerca del derecho mismo del dominio, y esta definición escapa a la limitada finalidad del expediente, que no es, en modo alguno, la discusión sobre la titularidad dominical en sí, sino la de apreciar la concurrencia de un título idóneo para su adquisición, que habilite la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad correspondiente".

Dicho lo anterior, y en relación con esta materia se han seguido distintos puntos de vista que procederemos a analizar seguidamente.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Auto de 7 de abril de 2006 , donde vino a señalarse que el artículo 201.2 a de la Ley Hipotecaria , desarrollado por artículo 274 del Reglamento Hipotecario "permiten al promotor, cuando carezca de título, en el sentido de documento, mencionarlo en el documento, precisamente porque la finalidad del expediente de dominio es la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad. Así el artículo 201 de la ley Hipotecaria prevé que el escrito por el que se inicie el expediente, ha de acompañarse certificación acreditativa del estado actual de la finca en el Catastro, y otra en el Registro de la Propiedad que expresará, por un lado que la falta la inscripción de la finca".

El promotor aporta las certificaciones catastrales, (folios 22 y siguientes), y aporta certificación negativa del Registro de la Propiedad (folios 13 y ss), lo que encaja en la previsión del artículo 201.regla 2 a de dicho artículo. Además el artículo 201 ordena acompañar -en su regla segunda - a las mencionadas certificaciones los documentos acreditativos del derecho del solicitante, si los tuviere, y en todo caso, cuantos se estimaran oportunos para justificación de la petición que hiciere en su escrito".

En la resolución dictada por esta Sala, con cita de otra Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 , ha declarado que el artículo 1058 del CC da prioridad a la partición hecha por el testador y los contadores partidores, sin embargo proclama una decidida libertad jurídica en cuanto autoriza a los herederos mayores de edad, que tuvieran la libre administración de sus bienes, a llevar a cabo la distribución de la herencia de la manera que tengan por conveniente, sin limitaciones ni condicionantes, salvo las que hacen ineficaces los negocios jurídicos sucesorios, y con los efectos que atribuye el artículo 1068 . Esta facultad divisoria es tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios y de lo dispuesto por el causante, con lo que se trata más bien de actos de disposición que de partición. La naturaleza de este hecho, dar ejecución a la distribución del caudal hereditario, es de relación contractual, al surgir del acuerdo unánime de las voluntades de los interesados, que se perfecciona con la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del CC . Al acomodarse a sus intereses, sin que sea necesario que afecte a todos los bienes, pues pueden proyectarse sobre parte de los mismos, subsistiendo una comunidad hereditaria sobre los restantes o llevarse a cabo la definitiva en su momento, que tendrá en cuenta la parcial precedente, y ésta tiene acceso al Registro de la Propiedad, conforme a los artículos 14 de la LH y 80 de su reglamento. Siguiendo la postura mantenida por esta Sala, en esta resolución, la tendencia denominada "antiformalista".

En el caso de autos nos encontramos con una certificación del catastro, donde dos de las fincas aparecen a nombre del abuelo común. Y la tercera aparece catastrada a nombre de Clara . Certificaciones de defunción de Luis María , Alvaro e Cosme , como de Clara . Y certificaciones de nacimiento de las personas a cuyo favor de solicita la inmatriculación. No consta certificación del acto de últimas voluntades de Dª Clara , ni tampoco de D. José . Ni consta declaración de herederos ni acta de notoriedad.

Es decir, constan catastrados dos fincas a favor de quien se dice abuelo común, D. José , y a nombre de Clara , nieta de D. José , y que falleció al parecer soltera y sin hijos. Aún cuando se desconoce si a la fecha de su fallecimiento otorgó o no testamento.

En definitiva, siguiendo la línea doctrinal aludida en resolución anterior de esta misma Sala, si "existiendo una declaración de herederos, aportándose la titularidad catastral de las respectivas fincas a favor de los promotores, y de la falta de alegación por parte del resto de causahabientes y colindantes, se puede extraer la presencia de un consentimiento conjunto de los herederos en cuanto a la adjudicación de los bienes hereditarios". Siguiendo, como queda dicho, la tendencia antiformalista en relación con la tramitación de este expediente de dominio.

Ciertamente dicha resolución, y el criterio que sigue la misma, sería aplicable si en este expediente se contuviese la base fáctica en que aquella resolución se sustenta, es decir, que existan certificaciones del catastro acreditativas que los bienes están a favor de los promotores, -cosa que no se da, pues están catastrados los bienes a favor de quien se dice abuelo de los mismos, y de una nieta del mismo-, y además, no existe declaración de herederos ni tan siquiera acta de notoriedad.

Junto a esta tendencia antiformalista, existen otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales que exigen mayores requisitos. Así tal como se ha venido determinando, por muchas de ellas, el objeto de la partición hereditaria consiste en la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre al patrimonio relicto, en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en coindiviso. De manera que mientras estas adjudicaciones no sean realizadas y adecuadamente aprobadas en su caso, no pueden reconocerse dominio concreto sobre bienes pertenecientes a la herencia y comunidad hereditaria.

Tal como viene a determinar el artículo 14 de la LH, en sus dos primeros párrafos, "el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del registro, es el testamento, el contrato sucesorio, la declaración de herederos abintestato o acta de notoriedad a la que se refiere en el artículo 979 de la LEC ". Añadiendo, sin embargo, que para inscribir bienes o adjudicaciones concretas deberán determinarse en escritura pública o sentencia firme los bienes o parte indivisa de los mismos que correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero". Y a su vez, el artículo 80 del RH , señala que "para obtener la inscripción de adjudicación de bienes hereditarios o cuotas indivisas de los mismos, se deberán presentar: Escritura de partición, escritura, o en su caso, acta de protocolización de operaciones particionales formalizadas con arreglo a las leyes o resolución judicial en las que se determinen las adjudicaciones a cada interesado, cuando fueren varios los herederos".

Existen en el caso de autos, al parecer, fincas pertenecientes al caudal relicto, así como una comunidad hereditaria formada, al parecer y como mínimo, por las personas en cuyo favor se pretende la inscripción. No constando que se haya practicado partición alguna, por lo que, en tanto no se adjudique en proindivisión la misma, no cabría-en principio- la inmatriculación. Señalándose por el TS, en sentencia de 21 de julio de 1986 que "una vez practicada la partición aquel derecho abstracto se transforma en un derecho concreto sobre bienes que a cada heredero se le hayan adjudicado, ostentando a partir de dicha adjudicación una titularidad ordinaria, como la que puede corresponderle sobre bienes integrados en su patrimonio por cualquier otro título adquisitivo, y en el caso de la litis la partición hecha produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados".

De manera que siguiendo esta segunda tendencia doctrinal en materia de este expediente de dominio, más formalista, tampoco concurrirían los requisitos necesarios para la estimación de la pretensión.

Ahora bien, también podría ser posible que la partición se realizara de forma implícita mediante el consentimiento de todos los coherederos, máxime cuando es posible la aceptación tácita de la herencia.

Pero es que dicha circunstancia tampoco se da en el caso de autos. Pues los inmuebles no aparecen catastrados a favor de los promotores del expediente. No existe constancia de declaración de herederos, ni tan siquiera acta de notoriedad. Ni existe constancia alguna de la transmisión operada entre el que aparece como titular catastral, D. José , y Dª Clara , y los que figuran como promotores del expediente, y en cuyo favor se pretende la inmatriculación de la finca. Ni tan siquiera entre José y los padres de los promotores.

En definitiva, no es posible marginar la referencia concreta a cada uno de los títulos exigidos por la ley -testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos- por la mera alegación genérica en el sentido que las fincas fueron adquiridas por sucesión hereditaria al fallecer su abuelo y sus descendientes, padres de los actuales promotores.

Es cierta la doctrina mantenida por la resolución de la AP de Salamanca de 24 de julio de 2009 , en el sentido que efectivamente este procedimiento tiene como objeto el de habilitar el título de dominio al que no lo tenga, sin que por tanto, en la resolución del mismo, se haga declaración de derechos de ninguna clase, pudiendo los que se opongan a esta clase de expedientes, hacer uso de la acción en el juicio declarativo correspondiente. Siendo también cierto que esta resolución no produce efectos de cosa juzgada. Pero siendo también todo ello cierto, no podemos prescindir, sin más, de unos elementales requisitos para poder dar lugar a la estimación de la pretensión. Es decir, que la parte justifique su pretensión en algún título habilitante de adquisición del dominio sobre los bienes que se pretenden inscribir. En la AP de Salamanca se aludía a la presencia de un contrato verbal de transmisión del dominio, que se consideró acreditado por dicha Sala. En el caso de autos, no existe ningún título habilitante, salvo la mera alegación genérica que dichos bienes pertenecían a los promotores por herencia de sus antepasados.

Es decir, que incluso aplicando la tendencia más antiformalista como la seguida por la AP de Salamanca, tampoco podría tener éxito el recurso de Apelación interpuesto. Pues como señala dicha resolución "aún cuando este procedimiento no determina que el promotor del expediente sea el dueño, sino por el contrario, la adquisición del dominio", es preciso que para esto último, se exija "un instrumento, en principio, válido para ello". Cosa que tampoco tiene lugar en el presente supuesto.

Lógicamente dada la naturaleza jurídica de este procedimiento y la inexistencia de oposición, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Lógicamente, eso sí, siendo desestimado el recurso de Apelación se procederá a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se deberá dar el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la 1/09 de 3 de noviembre, en sus números 9 y 10 .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lavilla Campo en nombre y representación de D. Elias , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Soria de 4 de febrero de 2010 , aclarado en esa misma fecha, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin haber lugar a pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta, de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Notifíquese este auto a la parte recurrente y verificado remítase testimonio del mismo al JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Contra esta resolución cabe recurso de revisión (código recurso 01 ) debiendo acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 25? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 0(nº procedimiento) (año), debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 01. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.