Auto CIVIL Nº 374/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 924/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178074397

Recurso de apelación 924/2018 -B

Materia: Tercería de dominio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona

Procedimiento de origen:Tercería de dominio 721/2017

Parte recurrente/Solicitante: Norberto

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a: MAGDALENA PEREZ BENEROSO

Parte recurrida: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 374/2020

Barcelona, 11 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 924/18,interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2018 en el procedimiento nº 721/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente Don Norberto y apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en el fallo lo siguiente: 'Que desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de Norberto, contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y no acuerdo el alzamiento de las anotaciones preventivas de embargo practicadas por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAel 4 de octubre de 2011 respecto de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallés.

Impongo las costas procesales a Norberto.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Norberto presentó demanda de tercería de dominio contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria solicitando se dictara resolución que acordase el alzamiento del embargo trabado, en ejecución de deudas tributarias de la entidad ejecutada Estructures Aplicades SL, sobre tres fincas registrales que eran propiedad de la tercerista.

II.- La Agencia Tributaria, a través de la Abogacía del Estado, se opuso a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos:

a) Las anotaciones preventivas de la demanda de juicio ordinario interpuesta por el ahora demandante contra la mercantil deudora Estructures Aplicades SL, practicadas el día 21 de enero de 2011, quedaron canceladas al dictarse en fecha 13 de septiembre de 2011, la sentencia firme en el procedimiento declarativo ( art, 198.1 y 2 RH , y artículos 69 , 70 , 77 y 86 RH ).

b) La escritura de permuta suscrita entre la demandante y la mercantil Estructures Aplicades SL es de carácter obligacional, por lo que no pudo transmitir el dominio de las fincas a los permutantes, y la adquisición del dominio obtenida finalmente por el demandante es de fecha posterior a la anotación del embargo por parte de la AEAT.

III.- El juzgado de instancia consideró no controvertido que en fecha 21 de enero de 2011 se produjo la anotación preventiva de demanda de cada una de las fincas de autos, así como que dicha anotación tendría preferencia frente al embargo tributario del día 4 de octubre de 2011. No obstante, el juzgador destacó que tal anotación preventiva indicada no había sido objeto de prórroga, por lo que había caducado el día 21 de enero de 2015, antes de la inscripción el 24 de febrero de 2015 a favor del actor del dominio de las fincas, concluyendo que esta titularidad no era oponible a la Agencia Tributaria, por lo que acordó la desestimación de la demanda.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los extremos que de manera resumida indicamos:

a) Cuando la Agencia Tributaria solicitó la anotación de embargo pudo conocer la anotación preventiva de demanda, inscrita el día 21 de enero de 2011, y en consecuencia, sabía que existía un procedimiento judicial pendiente de resolución.

b) La sentencia fue dictada el día 10 de mayo de 2011 cuando aún estaba vigente la anotación preventiva de demanda.

c) La AEAT conocía la existencia del procedimiento porque en fecha 24 de enero de 2014 se interpuso tercería administrativa de mejor derecho, por lo que no es un tercero de buena fe.

d) Esta parte no adquirió el dominio en fecha 24 de febrero de 2015 sino en el momento de dictarse la sentencia que puso fin al procedimiento el día 10 de mayo de 2011 , notificada a esta parte el día 13 de septiembre de 2011, por lo que la adquisición del dominio se produjo antes de que caducara la anotación preventiva de demanda el día 21 de enero de 2015.

V.- La presente resolución ha de adoptar la forma de auto y no la de sentencia porque el artículo 603 LEC dispone expresamente que 'la tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los solos efectos de la ejecución en curso, sin que se produzca efectos de cosa juzgada en relación a la titularidad del bien'.

SEGUNDO.- Análisis de los hechos acontecidos.

Son antecedentes de los que es preciso partir para la correcta resolución del caso los siguientes:

- En fecha 7 de octubre de 2004 se suscribió escritura pública en cuya virtud el ahora tercerista Don Norberto y su esposa ya fallecida, cedieron a la mercantil Estructures Aplicades SL, el pleno dominio de la finca urbana de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM003 de Mollet del Vallès, inscrita como finca número NUM004 (doc. 3).

- En contraprestación a la expresada cesión la entidad cesionaria se comprometió a realizar un edificio de viviendas plurifamiliar, y a que una vez edificado cedería a la propiedad un piso de 88 metros cuadrados y tres plazas de aparcamiento, que sin embargo no cumplió en las condiciones pactadas.

- El cedente acudió a la vía judicial en reclamación del cumplimiento de lo pactado y solicitó como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda que fue acordada por el juzgado el día 31 de julio de 2010 y practicada en fecha 21 de enero de 2011.

- En fecha 10 de mayo de 2010 recayó sentencia que fue notificada el día 3 de septiembre de 2011, en la que se condenó a la entidad cesionaria Estructures Aplicades SL, a la entrega de las fincas determinadas en la escritura de cesión y a indemnizar al cedente en la cantidad de 105.541,72 euros por los daños y perjuicios causados (doc. 11).

- Ante el incumplimiento de la demandada, fue preciso instar ejecución de la sentencia que determinó que se otorgara finalmente la escritura en fecha 24 de febrero de 2015 (doc. 16).

- Reiterando lo indicado anteriormente, en fecha 21 de enero de 2011 se produjo la anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento del juzgado de primera instancia número 2 de Mollet, que caducó el día 21 de enero de 2015.

- La anotación de embargo por orden de la AEAT se produjo el día 4 de octubre de 2011, con posterioridad a la anotación preventiva de demanda.

TERCERO.- Objeto de la tercería de dominio. Falta de eficacia traslativa de la escritura de cesión de solar a cambio de edificación futura.

I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 595 LEC 'Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de este una vez trabado el embargo'.

De acuerdo con su regulación legal la tercería de dominio no tiene otra finalidad que el levantamiento del embargo, como así recoge expresamente en el artículo 601-1 LEC , y por ello, en el expresado procedimiento no se discute ni se resuelve la cuestión referida a la titularidad dominical, de modo que lo que aquí se decida carece del efecto de cosa juzgada en relación a la titularidad del bien y queda limitado a ordenar el alzamiento de la traba o a denegarla ( art. 603 y 604 LEC ).

Sin embargo, es evidente que para determinar si la traba estuvo bien o mal adoptada, será preciso efectuar un juicio de verosimilitud de la titularidad dominical que afirma el tercerista, así como si esta titularidad ya existía en el momento del embargo, y si se conoció o pudo ser razonablemente conocida por el ejecutante de la traba.

II.- El Abogado del Estado argumentó que el tercerista no pudo adquirir el dominio con la suscripción del pacto de cesión del suelo a cambio de edificación futura, escriturado en fecha 7 de octubre de 2004, porque este acuerdo tenía naturaleza obligacional y no real, por lo que cuando tuvo lugar la efectiva transmisión del derecho real, ya se había producido el embargo por parte de la AEAT.

El argumento es admisible porque ciertamente la escritura de permuta otorgada el día 7 de octubre de 2004 careció de efectos traslativos de la propiedad de la vivienda y plazas de aparcamiento futuros, por cuanto en la misma no se hizo constar la efectiva transmisión de tales la fincas al cedente sino tan solo el compromiso de parte del cesionario de entregar al cedente un piso de 88 metros cuadrados y tres plazas de aparcamiento de un vehículo cada una, lo que supone que el cedente perdió la titularidad dominical sobre la finca cedida a cambio de un derecho de carácter obligacional o de crédito que debía materializarse sobre bienes concretos en el futuro, pero que en tanto que tal adjudicación tuviese lugar, suponía para el anterior propietario la pérdida de su condición de titular dominical.

El carácter obligacional de este tipo de contratos ha sido indicado por la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo lo recogido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 que se expresa en los siguientes términos:

'En supuestos como el presente, en que los terceristas esgrimen como título de dominio un negocio de permuta de solar a cambio de vivienda o local en la edificación futura, ha reiterado la aplicación del sistema de adquisición del dominio consagrado en nuestro derecho en el artículo 609 del Código Civil , que, para supuestos en que se alega como título un contrato, exige el requisito de la tradición o entrega de la cosa objeto del mismo. Así, señalaba la Sentencia de 9 de octubre de 1997 que 'para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095 ); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite esta en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462 , al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario', doctrina reiterada en resoluciones ulteriores ( SSTS, entre otras, de 18 de febrero de 2005 y 28 de febrero de 2006 ).

Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que 'al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o -traditio-'. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , 'no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio' ( Sentencia de 26 de abril de 2007 ).

III.- Por consiguiente, es innegable que la titularidad de las fincas embargadas no se transmitió al demandante tercerista a través de la escritura de cesión de solar a cambio de cosa futura, otorgada el día 7 de octubre de 2004, por lo que debemos analizar si su derecho a la entrega de las fincas acordadas en el contrato de cesión fue conocido por la AEAT antes de la traba, y la incidencia que este conocimiento vaya a tener en el resultado de la presente litis.

CUARTO.- Publicidad registral de la cesión. Oponibilidad a terceros del contrato inscrito.

I.- El actual Codi civil de Catalunya ha supuesto la derogación de la Llei 23/2001, del Parlament de Catalunya, de cessió de finca o d'edificabilitat a canvi de construcció futura, pero ha incorporado a su articulado las normas relativas a la indicada modalidad de cesión y en particular, por lo que aquí interesa, ha dispuesto en el artículo 621-66 que 'El contracte de cessió de finca o de l'aprofitament urbanístic és oposable davant de tercers des del moment en què es practica la inscripción en el foli registral de la finca cedida',y ha preceptuado en el artículo 621-61 que 'Si la cessió es fa mitjançant la transmissió total de la finca o de l'aprofitament urbanístic a canvi de la construcció futura, l'adquisició dels habitatges, dels locals o de les altres edificacions que corresponguin al cedent té lloc amb llur lliurament, una vegada finalitzada l'obra que se li hagi d'adjudicar'.

Por tanto, al igual que sucedía en la LLei 23/2001, es preciso analizar las consecuencias de la expresada oponiblidad pues es indudable, conforme al artículo 621-66 citado que la entrega de las viviendas, y por tanto, la transmisión del dominio, opera una vez finalizada la obra.

Esta Sala ya ha indicado en anteriores resoluciones (vide Sentencia de 27 de julio de 2012), aunque referidas a la Llei 23/2001 pero igualmente aplicable al Codi civl de Catalunya, lo siguiente:

'Una primera reflexión acerca del expresado texto nos lleva a considerar que de ningún modo podría alterarse el sistema de protección registral a terceros de buena fe que resulta de la ley y del reglamento hipotecario, por una elemental razón de competencia legislativa ( artículo 149-1-18ª CE ), por lo que se trata, en definitiva, de determinar el sentido de la expresada norma y en qué medida el conocimiento de la existencia del contrato de cesión a cambio de cosa futura pueda afectar a terceros.

La STSJC de 5 de enero de 2012 menciona el indicado precepto para indicar que la Llei 23/2001 no establece ningún requisito de forma determinado salvo que el contrato pretenda oponerse a terceros, por lo que parece que está pensando en un efecto meramente publicitario de la inscripción registral con el fin de que el contrato sea conocido por todos y nadie pueda ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido.

Por su parte, la sección 15ª de esta misma Audiencia, entendió en resolución de 16 de noviembre de 2011 que 'Se trata de una medida de protección del interés del cedente en relación con los derechos que le corresponden por virtud del contrato de permuta (el derecho a exigir la construcción y entrega de las entidades pactadas) y que, en principio, por no tener carácter real, no tendrían acceso a la inscripción, a menos que se aseguren con una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Se refuerza así, mediante la oponibilidad ante terceros, la posición del cedente en caso de transmisión de la finca a un tercero, pero la oponibilidad no es, por sí sola, una garantía real ni una condición resolutoria explícita, ni el precepto otorga tal valor o carácter a la oponibilidad del contrato frente a terceros'.

Por consiguiente, la referida oponibilidad a terceros del contrato inscrito se configura, en esencia, como la constatación de la protección del Registro a los derecho inscritos cuya existencia presume en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH ), pero no añade efecto especial alguno al contrato en cuestión, ni una protección específica, ni permite la entrada en el Registro de un contrato que no la tuviera, pues además de que ello no sería posible por las razones competenciales indicadas, los derechos reales es evidente que gozan de la protección registral en los términos que establece la propia ley ( art. 1 LH ), por lo que nada se añade con este precepto, y los meramente obligacionales no cambian por ello su naturaleza'.

II.- Por consiguiente, y conforme a la norma expresada, la presentación al Registro de la Propiedad, en fecha 15 de octubre de 2004, de la escritura de cesión otorgada el día 7 de octubre de 2004, marca el momento a partir del cual la cesión ha de ser conocida por todos y oponible frente a terceros aunque no altere el sistema de protección registral a terceros de buena fe, pues el legislador ha buscado una fórmula para proteger al cedente que ha perdido la titularidad real frente a un título obligacional que se materializará cuando se entregue la obra futura, pero que en el ínterin, como ha ocurrido con el caso de autos, no ha de verse perjudicado si, con violación del acuerdo obligacional, se produce la transmisión a terceros o el gravamen de la finca cedida, porque recordando lo indicado en la STSJC de 5 de enero de 2012, antes citada, 'nadie puede ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido'.

En consecuencia,cuando la Agencia Tributaria procedió a la anotación de embargo conoció por medio de la propia publicidad registral, que las fincas sobre las que se había efectuado la traba formaban parte de un contrato de cesión y que la ejecución del expresado contrato estaba siendo discutido en juicio, hallándose vigente en aquel momento la anotación preventiva de la demanda efectuada el día 21 de enero de 2011, es decir, antes de la anotación del embargo el 4 de octubre de 2011.

Pero es que además, la AEAT tuvo una posterior y detallada información del contrato de cesión a cambio de edificación futura, así como de los avatares derivados de esta relación contractual, puesto que el cedente presentó tercería administrativa de mejor derecho en fecha 24 de enero de 2014 frente a la Agencia Tributaria, petición que fue resuelta el día 30 de junio de 2017, como si se tratara de una tercería de dominio, pese a que no era así, pero que sirve para acreditar que durante todo el tiempo en que se prolongó el juicio ordinario y la fase ejecutiva posterior, la Agencia Tributaria conoció del carácter litigioso de los bienes embargados y la posible titularidad a favor del ahora tercerista.

QUINTO.- Juicio indiciario de la titularidad dominical de las fincas trabadas. Ausencia de buena fe de la demandada.

I.- La sentencia de 10 de mayo de 2011 dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Mollet del Vallès , declaraba el derecho del actual tercerista a que le fueran entregadas las fincas convenidas en el contrato de permuta, y a que fuera otorgada escritura pública a su favor, lo que significa que el juzgador admitía su condición de titular del dominio sobre las expresadas fincas aunque la formalización de esta titularidad precisara de la escritura pública, y declaraba erga omnes el derecho del tercerista sobre las fincas trabadas.

La AEAT no puede alegar buena fe ni amparase en el juego de la caducidad del asiento de anotación preventiva de demanda porque conocía de la existencia de la cesión de solar a cambio de edificación futura, a través de la inscripción registral de la escritura de cesión, y también, por medio de la tercería administrativa planteada por el cedente, por lo que aunque la titularidad dominical en favor del tercerista no hubiera accedido todavía al Registro al tiempo de la anotación de los embargos, la AEAT carece de la condición de tercero de buena fe, en los términos del artículo 34 LH , y no merece ser mantenida en su derecho.

II.- Conviene no olvidar que la finalidad primaria del Registro de la Propiedad consiste en publicitar el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y que para ello arbitra medidas varias, entre las que se encuentra la anotación preventiva de demanda que fue utilizada por el ahora tercerista para proteger su derecho a la entrega de las fincas concertadas en el contrato de permuta.

No obstante, esta finalidad publicitaria del Registro de la Propiedad no excluye ni impide que la situación que pueda afectar a los bienes inmuebles llegue a conocimiento de terceros por medios extra tabulares, y en el caso de autos, la AEAT tuvo conocimiento del derecho del tercerista al dominio de las fincas trabadas por los dos medios indicados: a) a través de la anotación preventiva de demanda, y b) en forma extra tabular, a través de la tercería administrativa de mejor derecho, por lo que de ningún modo ha de obtener la protección registral que pretende.

III.- Tampoco sería posible la protección registral que alega la parte demandada porque el artículo 198 RH establece que tomada la anotación preventiva de demanda, si la demanda prospera en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenan en la indicada sentencia, por lo que no se comparte la alegación del Abogado del Estado en el sentido de que con la sentencia firme queden sin efecto las medidas porque este efecto solo se produce en los casos de sentencias absolutorias ( art. 745 LEC ). La AEAT supo de la existencia de la sentencia condenatoria por lo que debía deducir que ello conllevaba la práctica de la correspondiente inscripción de la titularidad dominical y debió actuar en consecuencia absteniéndose de practicar los embargos.

SEXTO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación del recurso y la estimación de la tercería de dominio, que debe prosperar porque la ejecutante carece de la condición de tercero de buena fe del artículo 34 LH en los términos explicados, y es reiterada y antigua la jurisprudencia que considera que incluso antes de analizar la titularidad de los bienes es preciso indagar sobre el carácter de tercero de buena fe de la demandada ( STS 17 de febrero de 1992).

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación de la tercería conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia ( art. 603 y 394 LEC).

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Norberto contra la sentencia de 11 de junio de 2018 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 11 de esta ciudad que revocamos y en su lugar acordamos estimar la tercería de dominio y dejar sin efecto los embargos acordados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sobre las fincas registrales números NUM000, NUM001 y NUM002, del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès, con imposición a la demandada de las costas derivadas del incidente de tercería y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.