Auto CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1113/2015 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830542120138207400

Recurso de apelación 1113/2015 -C

Materia: Incidente

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilafranca del Penedés

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 653/2013

Parte recurrente/Solicitante: Sacramento, Abelardo

Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo, Mª Rosa Cobo Bravo

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Mª Teresa Mansilla Robert

Abogado/a: MANUEL JIMENEZ PORTERO

AUTO Nº 386/2019

Magistrados:

Juan León León Reina Agustin Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila

Barcelona, 17 de diciembre de 2019

Ponente:Juan León León Reina

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 1 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 653/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilafranca del Penedés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Rosa Cobo Bravo, en nombre y representación de Sacramento y Abelardo contra Auto de fecha 23/02/2015 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

SEGUNDO.-El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que estimo parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por la parte ejecutada D. Abelardo Y Dª Sacramento representados por la Procuradora Dª Mª Rosa Cobo Bravo, contra la ejecutante BANCO DE SABADELL, S.A.y , en consecuencia proseguir la ejecución por la cantidad de 5.175,73 euros de principal y la cantidad fijada prudencialmente de 1.552,00 euros para costas e intereses de la ejecución, sin perjuicio de su ulterior liquidación, desestimando los restantes motivos de oposición a la ejecución. Sin condena en costas.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/11/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2014 se dictó por el juzgado a quo auto de despacho de ejecución hipotecaria.

Con fecha 3 de junio de 2014 se presentó oposición a la ejecución en la que se alegaba la falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción hipotecaria y la abusividad de diversas cláusulas de las contenidas en el título ejecutivo.

Con fecha 23 de febrero de 2015 se dictó el auto hoy apelado que, sin imposición de costas, estimó parcialmente la oposición a la ejecución y acordó la continuación del procedimiento.

Recurrida por la oponente la resolución (reiterando la falta de legitimación activa de la demandante, así como la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado) y presentada oposición al recurso por parte de la parte ejecutante, se suspendió la tramitación del presente recurso (mediante providencia de 28 de febrero de 2018) en tanto se resolviese la cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Supremo en relación a los efectos que deben anudarse a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Alzada la suspensión, se procedió a la deliberación y resolución del recurso que nos ocupa.

SEGUNDO.- La primera cuestión sería la relativa a la posible falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción hipotecaria, argumento que la apelante basamenta en el hecho de que la actora no ostenta la condición de titular del derecho real de garantía cuya realización solicita.

El motivo de recurso no puede ser acogido.

Baste a estos efectos citar nuestro auto 117/2019, de 8 de abril ROJ: AAP B 2552/2019 - ECLI:ES:APB:2019:2552A , en el que decíamos:

'La parte recurrente basa este motivo del recurso en la ausencia de inscripción de la hipoteca a favor de la parte ejecutante. Alega que la ejecutante no tiene su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad. También añade que el crédito hipotecario que ejecuta fue cedido mediante la correspondiente emisión de cédulas hipotecarias, negando la prueba de esa cesión al basarse en un documento emitido unilateralmente por la ejecutante que prueba esa cesión. También se funda la falta de legitimación en el no reconocimiento del derecho de retracto en aplicación del artículo 1535 del CC , al no notificarle o comunicarle esa cesión de crédito.

2.1.- Falta de inscripción registral.

La reciente jurisprudencia viene a reconocer el carácter declarativo de la cesión de los contratos de hipoteca, no exigiendo para el reconocimiento de la legitimación activa a los cesionarios, que su derecho conste inscrito en el registro de la propiedad en aplicación del artículo 149 de la LH .

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 14ª de fecha 21 de enero de 2019 , Auto 11/2019, ponente D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA:

' (...) Amb base a les dades anteriors, tot i el redactat de l' art. 149 de la LH , a tenor del qual la cessió de la titularitat d'una hipoteca que garanteixi un crèdit o préstec, a més de documentar-se en escriptura pública, s'haurà d'inscriure en el Registre de la Propietat, el criteri d'aquesta Sala, compartit per la majoria de les altres Seccions civils, és que en cas de successió universal del negoci bancari d'una entitat d'estalvis o bancària per una altra, és que a l'entitat cessionària o adquirent no li cal inscriure la hipoteca al seu nom en el Registre de la Propietat per a exercitar l'acció hipotecària.

Així, per a citar algunes de les resolucions més recents, les interlocutòries que hem dictat als rotllos nº 99/2018, 74/2018, 73/2018, 7/2018 i 7/2018. Per totes elles reproduïm a continuació la fonamentació jurídica d'aquesta última (ponent magistrada Sra. Sal):

La necesidad de inscripción de la hipoteca es una cuestión no exenta de polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Venimos advirtiendo que en esta materia se vienen manteniendo dos posturas antitéticas:

1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria .

Este es el argumento que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se invocan o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 ( Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 ( Sección 11 ª).

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento del deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, esta Sección 14ª ( Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que ' el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C. Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas '.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de esta Sección, razona del siguiente modo:

' La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación (...).

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral '.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución , en los términos del artículo 540.2 LEC , debe rechazarse este motivo de apelación, sin que sea preciso analizar el resto de cuestiones relacionadas en cuanto para ello sería preciso que se estimara la inscripción a favor del ejecutante como requisito necesario para el despacho de la ejecución. (...)'

2.2.- La cesión de crédito

El crédito está otorgado inicialmente por la entidad Caixa d'Estalvis Laietana. El 16 de mayo de 2011 por escritura púbica las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, Caja Insular de Ahorros de Canarias, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, Caixa d?Estalvis Laietana, Caja de Ahorros y Montes de Piedad de Segovia y Caja de Ahorros de la Rioja, transmitieron por segregación a Banco financiero y De Ahorro la totalidad de sus patrimonios empresarios. En esa misma fecha Banco Financiero y de ahorro SA transmite a BANKIA SA, mediante segregación ese patrimonio empresarial. SAREB SA absorbe BANKIA por disposición legal.

La transmisión del crédito fue consecuencia de un deber legal de transmisión impuesto por Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con el Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre. En prueba de este hecho se aporta contrato de transmisión de activos, autorizado ante notario de fecha 21 de diciembre de 2012, sin que conste transmisión de este crédito a tercero por el ejecutante.

El SAREB es una SA peculiar, por el interés público propio de su actividad lo que justifica un singular régimen jurídico, se rige por la Ley 9/2012, real decreto 1559/2012 de 15 de noviembre, en cuyo texto legal se declara que el SAREB se constituye como una SA que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad, siendo su objeto social determinado por la transferencia de activos necesarios para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español.

A pesar que el deudor niegue la comunicación de esa transmisión, el documento 10 que es la notificación del vencimiento y requerimiento de pago a través de burofax, se hace constar expresamente la cesión por imperativo legal al ejecutante, sin que la mera negativa del deudor a recibir ese burofax, remitido a la dirección estipulada a tal efecto, pueda perjudicar la legitimación activa al acreedor. Por ello este motivo tampoco puede prosperar, al estimar la validez de la cesión de crédito.

2.3.- Falta de comunicación o notificación del crédito a los efectos de ejercitar el derecho de retracto

El artículo 1535 del CC reconoce este derecho de retracto al deudor en la venta de un crédito litigioso.

Sin embargo la transmisión del crédito no ostenta ese carácter, en aplicación del propio precepto que determina que se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda. En el momento de la transmisión de ese crédito no tenía ese carácter.

Por otro lado en la transmisión que nos ocupa se aplica el Real Decreto 1559-2012 de 15 de noviembre que prevé la constitución de una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que gestiona aquellos activos procedentes de la reestructuración bancaria. El artículo 36 , como indica la parte recurrida, en la regulación del régimen de transmisión de activos en su cuarto apartado excluye la aplicación del artículo 1535 del CC , en aquellos créditos que puedan incluso considerarse litigiosos.

Con lo cual, al haber norma especial que regule esta materia, este motivo del recurso tampoco puede prosperar'.

Partiendo de lo expuesto; y aplicando (mutatis mutandis) al caso de autos la ratio de lo concluido en la resolución transcrita; no puede sino procederse, como ya se avanzaba, a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Sentado lo anterior, analizaremos lo relativo a la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuestión a la que debe darse una respuesta afirmativa.

Efectivamente, en relación a la posible abusividad de esta cláusula predispuesta por el empresario debe estarse a la pacífica doctrina jurisprudencial sentada en esta materia tanto por el Tribunal de Justicia de la unión Europea, como por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que puede sintetizarse en los siguientes pronunciamientos:

- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que establece que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, que, en relación a una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, establece: primero, que ' teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse Žabusivaª si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.a bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo'; segundo, que 'el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula'; y tercero, que ' las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una Žcláusula abusivaª, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica', esto es, que 'la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

- La sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 (recurso nº 2658/2013) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que; tras recordar que el propio tribunal, ' en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , declaró que ' no puede ser considerada como cláusula abusiva' la de vencimiento anticipado que se limite a 'la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato', ya que 'El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13)'; llega a la conclusión (en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente igual a la que nos ocupa) de que 'la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable', aunque no por 'la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', sino por 'los términos en que la condición general predispuesta permite' a la predisponente ejercer dicha facultad.

- La sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 2211/2014) de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en relación a la abusividad de una cláusula de vencimiento sustancialmente igual a la que nos ocupa, reitera (de hecho cita transcribe literalmente) los argumentos sentados en la citada sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta; dado que la cláusula de vencimiento anticipado que nos ocupa se pronuncia en los mismos términos que la analizada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (permitiendo el vencimiento anticipado por el incumplimiento, incluso, de obligaciones de carácter accesorio como el impago del importe de la comisión establecida para las amortizaciones parciales anticipadas, de tasas o tributos que graven el inmueble o de las primas del seguro constituido en garantía del préstamo, entre otras); no puede sino llegarse la misma conclusión que el alto tribunal y declararse que la misma; primero, produce un desequilibrio importante en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, que ante el menor incumplimiento se ve amenazado con un vencimiento anticipado que le imposibilita absolutamente para cumplir la obligación; y segundo, que la misma, por lo gravoso de sus términos, no habría sido aceptada por el consumidor en una negociación entre iguales. Por tanto, procede declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que vincula a las partes. Abusividad que; dada la inaplicabilidad a la misma de la doctrina conocida como 'Blue Pencil Rule' (propia de los sistema de la common law), debe entenderse predicable de la totalidad de la cláusula y no solo respecto de aquellos subapartados de la misma que puedan considerarse objetivamente abusivos.

En este sentido, baste traer a colación lo dispuesto por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17), a cuyo tenor, ' la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia'.

Frente a lo apuntado, no podría prosperar la alegación de no haberse ejercido la facultad del vencimiento hasta producidos una pluralidad de incumplimientos por parte del prestatario (incluso más de los tres que se prevén como mínimo en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

Efectivamente; al ser la abusividad una causa de nulidad contractual (de todo o parte del contrato), esto es, un vicio concurrente en el momento del nacimiento de la relación contractual que, de apreciarse, implicaría la erradicación (de origen) de cualquier efecto jurídico que trajese causa de la o las estipulaciones viciadas; debe ser analizado teniendo en cuenta, exclusivamente, lo que resulte de las estipulaciones contractuales efectivamente plasmadas en el contrato y de las circunstancias que concurrieron en el momento de la celebración del mismo. Se trata de sustituir por un equilibrio real el 'equilibrio formal' que el contrato establece (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009)

Lo anterior implica; primero, desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, que el juicio de abusividad de una cláusula contractual deba referirse al desequilibrio que se aprecia entre los derechos y obligaciones que de ella surgen para cada parte en el contrato, y ello con independencia del uso que de ese desequilibrio haga posteriormente el profesional beneficiado por el mismo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, entre otras); y segundo, desde un punto de vista teleológico, la interpretación realizada por la representación de la parte predisponente de la cláusula impediría el 'efecto disuasorio' que el Tribunal de Justicia ha predicado de la tutela de los consumidores frente a las cláusulas abusivas (Sentencias de 26 de octubre de 2006 y 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Efectivamente, si el uso 'moderado' o 'atemperado' de una cláusula objetivamente abusiva excluyese la posibilidad de su declaración como tal, los profesionales podrían seguir utilizando este tipo de cláusulas de forma indefinida para realizar luego una ponderación de los derechos que ellas le atribuyen frente al consumidor que sea acorde a las corrientes jurisprudenciales imperantes en cada momento.

En este sentido; recogiendo sintéticamente la idea antes desarrollada, se ha pronunciado, en pacífica jurisprudencia, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Supremo, ' las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una Žcláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica', o lo que es lo mismo, que 'la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por todo lo expuesto, procede declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario que sirve de título a la ejecución de que dimana la presente apelación.

CUARTO.-Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, resta por valorar cuáles deban ser las consecuencias de la misma, cuestión que, si bien no era pacífica en la jurisprudencia menor, ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, tras la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en fecha 26 de marzo de 2019.

El TJUE en la citada sentencia resolvió la cuestión planteada por el alta Tribunal en el sentido de que ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Supremo, tras recordar que ' la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita',parte de cinco premisas:

'i. La cláusula declarada abusiva no puede ser frangmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. '

Las anteriores premisas deben ser conjugadas con dos consideraciones que resultan del ATJUE de 3 de julio:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.'

Finalmente, el Tribunal Supremo recuerda la jurisprudencia del TJCE desde la sentencia 1 de abril de 2004, por la que la abusividad de una cláusula ' debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional'.

Así, en este examen del sistema jurídico nacional el Alto Tribunal recuerda sus sentencias de pleno (46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) por las que concluyó que ' en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

De este modo, dado que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado supone ' la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC )',en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, ' la garantía se desnaturaliza'y ' pierde su sentido'.Por tanto, entiende el Alto tribunal que ' la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'.Se configura así el contrato de préstamo hipotecario como un ' negocio jurídico unitario o complejo'en el que ' el fundamento de la celebración del contrato para ambas parte fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco)'.

En consecuencia de lo anterior, concluye el Tribunal Supremo ' que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa'y ' la supresión de la cláusula', al afectar a la ' garantía y a la economía del contrato', afecta necesariamente a su ' subsistencia'.

Las anteriores consideraciones llevarían a ' concluir la nulidad total del contrato'y, para evitar ' consecuencias especialmente perjudiciales'para los consumidores puede sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 LEC de conformidad con la interpretación que del mismo hace el Tribunal supremo en sentencia 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero. Es decir, ' interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidad de reacción del consumidor'.

Sobre la base de todo lo anterior, concluye el Tribunal Suprimo y así ha sido acogido en el Acuerdo de unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de Fecha que, ' a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente'se aplicaran las siguientes orientaciones:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

QUINTO.-Sobre la base de la doctrina jurisprudencial anterior y aplicada al caso de autos, no puede sino procederse a acordar la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Efectivamente, nos encontramos con un procedimiento de ejecución hipotecaria en que se acordó el cierre de la cuenta con vencimiento anticipado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (en vigor desde el 15/05/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Por tanto, debe acudirse (conforme a los criterios orientativos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes transcrita) a los criterios establecidos en el artículo 24 de la ley 5/2019, y que cristalizan en ' Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Pues bien, en el presente caso; dado que el vencimiento se produjo durante la segunda mitad de la duración del contrato, que el número de mensualidades vencidas era de 10, y que el importe de dichas cuotas impagadas alcanzaba un 10,08% del capital concedido; no debe procederse al sobreseimiento del procedimiento en los términos indicados en la jurisprudencia anteriormente citada.

En obvia consecuencia de lo anterior; en la medida en que la pretensión de nulidad de la cláusula de liquidación se anudaba (por la propia recurrente) a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; y dado que, a pesar de la declaración de abusividad de la misma, se ha mantenido la eficacia del vencimiento anticipado realizado por la ejecutante; debe procederse a la estimación parcial de este concreto motivo de recurso y, a pesar de declararse la abusividad de la cláusula en cuestión, acordar la continuación del procedimiento.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo dispuesto en el artículo 394.1, presentado el caso serias dudas de derecho, lo que se evidencia con la evolución jurisprudencial sobre la materia, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, ni de la primera ni de la segunda instancia.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Abelardo y Dña. Sacramento contra el Auto de 16 de octubre de 2014, dictado en la pieza de Oposición a la ejecución hipotecaria 653/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Vilafranca del Penedès, REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución y ACORDAR:

1.- Declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato que constituye el título ejecutivo del presente procedimiento.

2.- Ordenar la continuación del procedimiento de ejecución.

Se ordena la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que la misma es firme, no cabiendo contra ella recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.