Auto CIVIL Nº 398/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 664/2020 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810242120198137956

Recurso de apelación 664/2020 -C

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 433/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012066420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012066420

Parte recurrente/Solicitante: Adrian, Rita, Rosalia

Procurador/a: Antònia Garcia Del Puerto, Antònia Garcia Del Puerto, Antònia Garcia Del Puerto, Jose Manuel Luque Toro, Jose Manuel Luque Toro, Jose Manuel Luque Toro

Abogado/a: JOSE POCH VILLAMAYOR

Parte recurrida: Anselmo, FILCAT 2009, S.L., BANCO DE SABADELL S.A

Procurador/a: M. Remei Puigvert Romaguera

Abogado/a: Ana Hernandez Alonso

AUTO Nº 398/2021

Magistrados:

Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernández Iglesias

Guillermo Arias Boo

Barcelona, 22 de octubre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada, en el incidente de oposición a la ejecución dineraria de título no judicial 433/19, formulado por la representación de doña Rita, Dª Rosalia y don Adrian, en el proceso ejecutivo referido promovido contra dicha parte deudora por la representación de BANCO DE SABADELL, S.A., dictó el 3 de febrero de 2020 auto con la parte dispositiva siguiente: ' Acuerdo que la ejecución siga adelante de conformidad con los trámites legales establecidos, y en consecuencia despachar ejecución por las cantidades solicitadas en la demanda presentada por el ejecutante BANCO DE SABADELL, S.A.'.A instancia de la parte ejecutada se dictó posteriormente auto de 28 de mayo de 2020 estableciendo lo siguiente: ' Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de Rita, Rosalia y Adrian, debiendo subsanar el error involuntario del Fº jurídico segundo que debe acordar que no procede nuevo trámite de oposición a la ejecución, manteniéndose en resto de pronunciamientos, considerándose que si los ejecutados no ostentan la condición de consumidor no pueden hacer valer sus pretensiones al amparo de dicha condición.'

SEGUNDO.La representación procesal de doña Rita, Dª Rosalia y don Adrian interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite. La parte ejecutante se opuso al recurso, que se elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que la repartió a esta Sección Catorce, en la cual, seguidos los correspondientes trámites procesales, tuvo lugar la deliberación el día 21 de octubre de 2021.

TERCERO.En la tramitación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el magistrado Sr. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

El procedimiento ejecutivo dinerario trae causa de tres pólizas para operaciones bancarias, o, si se prefiere, una primera y dos sucesivas novaciones, firmadas en 16 de diciembre de 2009, 4 de noviembre de 2010 y 30 de julio de 2013, en todas teniendo por acreditada a Filcat 2009, SL, teniendo por objeto las operaciones descritas en su estipulación general tercera en relación a la cuarta, y figurando como fiadores los tres apelantes y Anselmo.

Despachada la ejecución por la vía ordinaria dineraria, los señores Rita, Rosalia y Adrian formularon oposición que fue resuelta por el Juzgado de Instancia como si se tratara de un examen de oficio de dicha ejecución, aunque el auto de subsanación posterior dejó claro que los ejecutados no podrían volver a oponerse a la ejecución efectivamente despachada por auto de 25/6/2019.

Esa resolución se apela por dichos fiadores opuestos a la ejecución, por los motivos que se desarrollan a continuación, habiéndose opuesto a todos ellos la sociedad ejecutante acreedora.

SEGUNDO. Nulidad del auto que se recurre. Nulidad del auto por incorrecta apreciación del título en base al cual se despacha ejecución.

Tras introducir el recurso poniendo en antecedentes del auto recurrido y alegar que la resolución apelada infringe las normas más elementales del procedimiento causando una grave indefensión, la parte apelante invoca al efecto lo dispuesto en el art. 225.3LEC en concordancia con lo establecido en el artículo 557 y siguientes de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hace valer la incongruencia interna del auto apelado, que tras reconocer la certeza de situarse tras un incidente extraordinario de oposición planteado por los apelantes, cita el art. 552LEC y un examen de oficio que nunca tuvo lugar, visto el auto de 25 de junio de 2019, para luego decir que ahora por entonces no podía entrar a valorarse de oficio la abusividad de las cláusulas, sin perjuicio del posible trámite de oposición de la parte ejecutada, que, como hemos visto, ya se efectuó anteriormente, debiendo ser ese auto el que resolviera aquella oposición, incluso tras la vista del art. 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aunque luego el auto de aclaración o complemento deja claro que los deudores no podrán volver a presentar oposición, continúa alegando la parte apelante que el auto le causa una clara indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) al analizar únicamente el motivo de dicha parte basado en que el título ejecutado contendría cláusulas abusivas, omitiendo cualquier mención respecto de los otros dos motivos de oposición alegados por esa parte en el escrito de oposición a la reiterada ejecución.

Al efecto cita, por todas, la STC de 16-9-2002. Como recuerda la STS de 12/2/2014: ' Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218LEC(con anterioridad en el art. 359LEC 1881 ) 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio )'.

Como quiera que es cierto el resumen de avatares procesales hecho por la dirección apelante, procede dejar sin efecto el auto por su nulidad, al dejar sin atisbo de resolución esos otros dos motivos referidos por la parte apelante, no basados en ninguna abusividad de cláusulas, estableciendo la solución a la que nos referiremos a continuación, siempre a instancia de la parte que ha visto efectivamente vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En cambio, no tiene esa trascendencia el motivo quinto que denuncia el error del auto en cuanto a la identificación del título ejecutado, que no es ningún préstamo, sino un crédito para todo tipo de operativa bancaria concedido por el banco ejecutante, de clara vocación empresarial, y no solo, por cierto, operaciones de descuento comercial, como simplifica la apelante contra la claridad de dicha estipulaciones tercera y cuarta en las tres pólizas, incluyendo así también operaciones de prefinanciación, anticipo y financiamiento de operaciones comerciales, de anticipo de pago, gestión de cobro de créditos comerciales en soporte magnético o transmisión de datos, otras operaciones de comercio nacional e internacional, operaciones de aval y garantía, de confirming,descubiertos en cuentas, saldos deudores de cuentas de crédito, excedidos de crédito y saldos deudores de préstamos, y, en general, obligaciones procedentes de operaciones bancarias y mercantiles de toda clase contraídas por la sociedad limitada acreditada con el banco.

TERCERO. Vicio de incongruencia citra petitadel auto dictado y vulneración del principio de exhaustividad. Propuesta de solución.

El motivo sexto es un tanto reiterativo del cuarto ya examinado, en cuanto vuelve a reiterar la incongruencia omisiva del auto apelado al no resolver sobre dos de los tres motivos alegados en oposición, citando al efecto el art. 218LEC, o la STS 52/2018, de 1 de febrero de 2018, que, a su vez, cita jurisprudencia constitucional, así la STC 9/1998, de 13 de enero, subrayando la incongruencia citra petitaque se da cuando la sentencia -en este caso el auto- deja sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes, circunstancia que, como hemos dicho, se dio indudablemente en este caso, a pesar del intento de la apelante de un complemento del auto ex art. 215.2LEC en conexión con lo dispuesto en dicho art. 218LEC, sin resultado.

En este motivo se insta que por ello el auto sea revocado, y la Sala entre a pronunciarse respecto de cada uno de los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de oposición de los apelantes, que se reproducen en recurso para ser tomados en consideración en este auto.

Aceptamos esa propuesta, por ser de aplicación el redactado de los números 3 y 5 del art. 465 de la LEC conforme a los cuales: Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá la cuestión o cuestiones que fueren objeto del proceso... el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

CUARTO. Otro motivo de nulidad procesal apreciado de oficio por la Sala.

Aunque no haya sido alegado por parte alguna, concurre otro motivo de nulidad radical en el auto despachando ejecución, en cuanto se hizo contra Anselmo, fallecido en 14 de abril de 2017, según demostró el documento 1 aportado por los apelantes junto a su oposición, y, por tanto, antes del despacho de esa ejecución en 25 de junio de 2019, en el sentido establecido en el art. 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partimos de la vigencia de la cláusula primera, apartado tercero, de las tres pólizas firmados por las partes, en cuya virtud los fiadores se comprometieron solidariamente frente a la entidad crediticia, conforme a lo dispuesto en el art. 1137 del Código Civil, significando que la acreedora tenía derecho a reclamar la prestación íntegra de cada uno de los fiadores.

Ello no es óbice para observar de oficio, excepcionalmente, una causa de nulidad insubsanable en que ha incurrido el proceso, en cuanto dicho fallecimiento de ese cuarto fiador se produjo aquel día de 2017, según la documentación presentada por la apelante, por lo que el deceso no se produjo en el curso del proceso para permitir la instancia de la ejecutante contra los herederos o herencia yacente del finado, ex art. 540LEC, sino antes del despacho de la ejecución -y de la presentación de la demanda ejecutiva- en fecha 25 de junio de 2019, ejecución, por cierto, despachada contra la parte ejecutada de forma solidaria, en línea con lo expuesto.

Ese despacho de ejecución actuó en un vacío jurisdiccional absoluto, por carecer el Juzgado de jurisdicción contra el fiador ya fallecido, ex art. 32 CC en relación al art. 6.1.1º LEC a contrario, y esa falta de capacidad para ser parte ejecutada puede ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso, a tenor de lo dispuesto en el art. 9 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, por lo expuesto, en este proceso ejecutivo, dada esa fecha del deceso, no sería aplicable el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate'; añadiendo el artículo 228 del citado cuerpo legal que, no admitiéndose 'con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones', serán estos admisibles de forma excepcional en aquellos casos en que la causa de nulidad 'no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

Y el artículo 227.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Y, como dijimos en nuestro rollo 899/19, en la medida en que es aplicable al caso: ' Els motius de denegació de l'admissió d'un recurs esdevenen, quan s'aprecien en el moment de resoldre, causes de desestimació. És cert, d'altra banda, que, en principi, no és procedent que es declari la nul·litat d'actuacions processals en ocasió d'un recurs d'apel·lació si cap de les parts no ho ha demanat pas, tal com resulta del que disposa la regla del paràgraf segon de l'article 227.2 de la mateixa Llei. Si no anéssim més enllà d'aquestes regles, doncs, ens veuríem obligats a mantenir vigent el pronunciament de la resolució impugnada que ordena l'aixecament de la suspensió. Per un criteri elemental de justícia material, però, i amb la voluntat d'aprofitar fins la més mínima escletxa que ens permeti la Llei, ens hem de mirar amb una mica més d'atenció la regla del paràgraf segon de l' article 227.2 de la LECa la qual ens acabem de referir, ja que preveu unes quantes excepcions. Una d'aquestes es refereix als casos de manca de jurisdicció...Salvat l'obstacle processal que permetia posar en dubte la competència d'aquesta Sala per pronunciar-nos-hi, hem de declarar la nul·litat de la decisió d'aixecar la suspensió de l'execució civil que ha donat lloc a aquestes actuacions, a l'empara del que disposen els articles 225, 1r, i 227.2, paràgraf segon de la LEC, per manca de jurisdicció del Jutjat a quo.'

Esa falta de jurisdicción de que adolece el despacho de ejecución contra el Sr. Anselmo debe apreciarse de oficio en esta resolución, por tanto, al vulnerar la claridad de lo establecido en el art. 117 de la Constitución Española, puesto en relación con los artículos 2 y 5 de la LOPJ, y en línea con la STS de 20 de diciembre de 2011, ponente Sr. Xiol Ríos, en el recurso 116/2008, pues, en definitiva, el Juzgado remitente carecía de jurisdicción para ese despacho respecto de la persona ya fallecida hacía más de dos años, y, por tanto, todo lo actuado posteriormente respecto de dicho señor Anselmo lo fue en nulidad de actuaciones por caer en esa falta de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia remitente desde el principio del proceso.

Y, por tanto, se procederá de oficio a declarar dicha nulidad excepcional por fallecimiento anterior del ejecutado referido.

QUINTO. Primer motivo de oposición alegado en el escrito de oposición. Oposición por motivos de fondo.

Este motivo empieza por decir que el título ejecutivo -las tres pólizas mercantiles referidas- no contienen figura de afianzamiento alguno, lo que no es cierto, baste observar su estipulación particular, en primera página, donde figuran los tres ejecutados apelantes, en relación a sus estipulaciones generales primera, apartado tercero, y undécima, donde se establece el régimen jurídico de la fianza que constituyeron los tres apelantes designados en las pólizas.

Tampoco podemos aceptar que las operaciones bancarias por las que se acreditó a la empresa Filcat 2009, SL, lo fueren solo de descuento comercial, como hemos dicho anteriormente, basta ver las estipulaciones generales tercera y cuarta, cuyo denominador común es la financiación bancaria de la acreditada.

A continuación se exponen las circunstancias personales de los fiadores, siendo la Sra. Rita esposa del legal representante de Filcat 2009 fallecido, Sr. Anselmo.

Y en su tesis sobre no estar en tres títulos, sino uno solo novados por dos veces.

Así como la opción irrelevante de Filcat de optar por otros mecanismos de financiación aparte del descuento comercial.

En concreto, una operación de crédito a interés fijo de mayo de 2016, que está fuera del objeto procesal que pretende mezclarse con las pólizas ejecutadas, a pesar de la mención de la cuenta especial en estipulación general quinta.

No es cierto que la condición undécima de las únicas pólizas objeto del proceso ejecutivo versen sobre la operación que refiere la parte apelante, introduciendo confusión sobre los títulos realmente ejecutados.

El afianzamiento de los tres apelantes, contra lo que aduce enrevesadamente su dirección, es claro y distinto, concurriendo la legitimación pasiva referida en el art. 538.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se desestima este primer motivo de oposición intitulado de fondo, cuanto más, si, como ya adujo la sociedad apelada, no puede reconducirse a ninguna de los motivos de fondo tasados establecidos en el art. 557 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil, cuanto más si la veracidad al céntimo de la deuda ejecutada obra adverada notarialmente por el Sr. Jose Pablo, documento 4 de la ejecutante, y, congruentemente, respecto de las tres pólizas mercantiles ejecutadas.

Dicha prueba documental unida al carácter taxativo de las causas de oposición propias de este proceso ejecutivo ha de tener la lógica prevalencia sobre los documentos aportados por la parte apelante y el juicio de valor irrelevante ( art. 368LEC) del testigo Sr. Narciso.

Y menos cuando las estipulaciones generales decimoterceras de los tres contratos estipularon que las acciones y derechos del banco respecto de la acreditada -y, por ende, de sus fiadores- en virtud de dichos contratos eran totalmente independientes de cualesquiera otras operaciones bancarias de la acreditada, aunque se reflejasen en la misma cuenta.

En conclusión, se desestima este motivo no incluido en el elenco de los motivos de fondo claramente establecidos en dicho art. 557, así, en concreto, en el de pago por justificación documental congruente, pago ni siquiera mencionado, respecto de las tres pólizas únicas que entraban en el objeto procesal, o, si se quiere, de la primera y las dos posteriores de novación de la primera.

SEXTO. Infracción de lo previsto en el art. 573.1.1LECpor la falta de extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución. Imposibilidad para poder determinar el saldo concreto reclamado.

Este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, al no fundarse en ninguna de las causas taxativas del art. 557LEC, motivos de fondo, ni tampoco del art. 559LEC, defectos procesales, siendo por lo demás evidente que fue posible determinar el saldo reclamado por el notario que adveró el título o títulos ejecutivos en dicho documento 4 de la ejecutante, permitiendo que este gozara de dicha ejecutividad, incluyendo la mención del notario que adveró el saldo, tras examinar los antecedentes contables aportados, y la documentación adjunta a dicho instrumento, que la liquidación de la deuda se había practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en las citadas pólizas.

Ello se relaciona con la cláusula décima de liquidación de la deuda, diciendo que en el supuesto de reclamación ejecutiva judicial el saldo reclamable será el resultante de la liquidación efectuada por el banco en la forma pactada por las partes en el mismo contrato, en esa cláusula de estilo habitual puesta en las pólizas firmadas por las partes en las fechas ya indicadas.

El denominado 'pacto de liquidez' hoy recogido en el art. 572.2 de la LEC autoriza al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral. Como indica la STS 792/2009, de 16 de diciembre, y las citadas en la misma, su finalidad es acreditar uno de los requisitos procesales imprescindibles para el despacho de la ejecución, la liquidez o determinación de la deuda para poder formular su reclamación judicial, lo que no impide que la parte ejecutada pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la correspondiente oposición, y sin alterar les normas en materia de carga de la prueba.

SÉPTIMO. Indebida apreciación de la condición de consumidores de los ejecutados ahora recurrentes. Existencia de cláusulas abusivas en el título que se ejecuta.

Para defender la condición consumidora de los apelantes se cita el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, caso Tarcau, en relación a las circunstancias personales de los mismos. Así, la Sra. Rita, esposa del exadministrador fallecido de la empresa acreditada, y el Sr. Adrian el nuevo administrador de la compañía tras el fallecimiento del Sr. Anselmo. La señora Rosalia esposa del Sr. Adrian, aparte de con relación laboral con la empresa acreditada.

En cuanto a la posible condición de consumidora de una persona física fiadora en un contrato celebrado por una compañía mercantil, procede estar a dicho auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE (asunto C-74/2015), que con ocasión de resolver una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Rumanía se plantea si una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil haya asumido en el marco de un contrato de crédito, puede considerarse 'consumidora' en el sentido del art. 2.b) de la Directiva 93/13. El Tribunal, después de calificar el contrato de garantía o fianza, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, considera que este contrato de garantía se presenta como un contrato diferente del principal desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes de aquel, o sea del contrato principal, de manera que la calidad con que estas actúan ha de apreciarse con respecto a las partes en el contrato de fianza.

Añade el Tribunal europeo que el concepto de ' consumidor ' del art. 2.b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, que ha de apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, de manera que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esta persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantenía con tal sociedad, como la gerencia de esta o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con una finalidad de carácter privado.

Con base en las consideraciones anteriores, el TJUE concluye en la parte dispositiva del auto: ' Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' Roj: AAP B 1651/2018 -ECLI:ES:APB:2018:1651ª, Auto número 87-2018 de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2018.

En el caso que nos ocupa, aparte del administrador, las otras dos ejecutadas asumen que tenían un vínculo familiar, matrimonial, aparte del laboral referido, con el administrador de la sociedad acreditada. En el caso de doña Rita, viuda del anterior administrador, fue técnico comercial por cuenta ajena en la empresa tercera, no acreditada en autos, Graphic Packaging International Spain, S.L., alta desde 1982 a 2018, nunca ostentó cargo ni participación alguna en Filcat 2009, SL, según asevera con soporte documental de informe de vida laboral en la oposición, y sin contradicción de la adversa.

En cambio, la Sra. Rosalia fue trabajadora por cuenta ajena de Filcat 2009, SL, actualmente en desempleo, desde 20.10.20 hasta 7.3.2018. Esposa del administrador de Filcat 2009, actual liquidador de la empresa acreditada, el Sr. Adrian, tercer ejecutado opuesto y hoy apelante.

Debe valorarse que la propia legislación que regula este tipo de sociedades reconoce por disposición normativa el vínculo funcional con determinados parientes de los administradores o representantes de la sociedad. El artículo 231.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reconoce que tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores, el cónyuge del administrador o persona con análoga relación de afectividad.

El vínculo funcional de los ejecutados señores Adrian y Rosalia, como cónyuge, trabajadora y administrador de la sociedad acreditada impide que pueda tenerse por probada la condición de consumidores en el momento de otorgar la fianza en garantía de un préstamo mercantil, en función de lo expuesto, no habiendo probado la Sra. Rosalia que cuando se constituyó la fianza en garantía de un crédito de operativa bancaria destinado a la empresa, lo hiciera con un fin privado, según los términos del artículo 217.7LEC, que deben perjudicar a ambos, pues a ellos les incumbía la carga de probar esa finalidad ajena a la actividad empresarial, teniendo además la posibilidad y facilidad probatoria al respecto.

Algo distinto sucede con la Sra. Rita, a la luz de la reciente STS núm. 599/2020, de 12/11/2020, que resume los pronunciamientos del problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, extrayendo de las resoluciones antecedentes que se dan aquí por reproducidas las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.

Ya en el caso, por lo expuesto, los señores Adrian y Rosalia no reunían la condición de consumidores.

En cambio, en dicha sentencia nuestro Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez respecto de cónyuges que estaban casados en régimen de separación legal de bienes, conforme a la legislación civil catalana, pues hasta la fecha lo había hecho en supuestos en que el régimen económico matrimonial era el de gananciales.

Y debiendo suponer que ese es nuestro caso, pues ese régimen de separación de bienes es el supletorio en Cataluña, ex art. 231-10.2 del Código Civil de Cataluña, doña Rita sí reunía la condición de consumidora, según explica el Alto Tribunal, por aplicación del artículo 232-1 del Libro Segundo de ese Código en relación a los artículos 6 al 12 del Código de Comercio regulando el régimen económico del matrimonio en el que al menos uno de los cónyuges fuere empresario.

Tras explicar a qué abarca la competencia estatal mercantil, solapada con la normativa civil, a tenor de la jurisprudencia constitucional, y engarzar las disposiciones de los artículos 98__h1_0012art>6 a 12 del Código de Comercio con las del Código Civil de Cataluña, destaca que en lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los artículos 7 y 8 del Código de Comercio, en cuanto están previstas para regímenes de comunidad de tipo germánico, como la de bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil ( art. 11 C.Com.).

Y a falta de prueba sobre el consentimiento expreso del cónyuge en separación de bienes para el ejercicio del comercio por su respectivo cónyuge, no cabe negar la condición de consumidora a la señora Rita.

Por tanto, procede entrar en el fondo del recurso que entiende que el afianzamiento de la Sra. Rita en la cláusula undécima de las tres pólizas sería abusivo, por no constar explicación alguna sobre la significación jurídica y económica que comportaba la renuncia a los beneficios legales de orden, excusión y división, explicando en qué consisten cada uno de esos beneficios, de manera que esa renuncia pondría a la fiadora solidaria en una situación semejante a la de la deudora principal, lo que supondría un desequilibrio injustificado que perjudicaría a la consumidora, de tal manera que la sala, por el juzgado, debería declarar nula por abusiva esa cláusula de renuncia a dichos beneficios legales -no se menciona el de extinción en la cláusula undécima- o, más adelante, a la cláusula de fianza incluida en los tres contratos referidos.

De entrada, debe tenerse presente que la cláusula de afianzamiento cuya nulidad postuló la parte apelante oponente es en verdad un contrato distinto al de crédito bancario que es objeto del título que se ejecuta y no puede ser objeto de un control de abusividad, por cuanto se proyecta sobre el contenido esencial del contrato de fianza.

Ahora bien, dicho contrato sí puede y deber ser objeto de control de trasparencia conforme a la LCGC, control que es doble, de incorporación (formal) y de contenido (material o de control cualificado), cuando se trata de contratos celebrados con consumidores (v.gr. la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, asunto 'cláusula suelo') y simple o limitado al control de incorporación en caso de contrato entre empresarios.

Aunque partamos de la condición de consumidora de la fiadora apelante Sra. Rita, no creemos que estemos en el caso del art. 88 LCGDCU, imposición de garantía desproporcionada al riesgo asumido, en cuanto el crédito otorgado a la entidad afianzada no contaba con más garantías que esa personal de esa fianza.

Tampoco obra argumento sobre la claridad de la cláusula que se limita esencialmente a referir que los fiadores responden de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la beneficiaria del crédito, con renuncia a los beneficios legales establecidos en los artículos del Código Civil y del Código de Comercio que cita, sobre todo cuando subraya la solidaridad de la fianza, en negrita del título de la cláusula y luego en su primer apartado, un término que, ha dicho la jurisprudencia, entra en el común conocimiento de su significado y trascendencia tanto jurídica como económica.

A ese efecto, podemos usar de contraste la reciente STS 56/2020, de 27.1.2020, en que el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial que considera que, conforme a lo preceptuado por el art. 1822 del Código civil, la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no como una cláusula más del contrato al que sirve de garantía ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 770/2002, de 22 de julio, y de 10 de junio de 1999, rec. 3123/94).

A pesar de dicha autonomía, señala el Alto Tribunal la interdependencia y accesoriedad entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía, en este caso crédito bancario y fianza, y el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, observando que la STS 314/18, de 28 de mayo, invocaba la misma jurisprudencia del TJUE a la que acudió el recurrente en casación, para concluir que no había ninguna contradicción entre la jurisprudencia de la Sala y del TJUE, citando al efecto el ATJUE de 14.9.2016, en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca) que difiere de nuestro préstamo personal que no dispone de dicha garantía real.

El caso es que nuestro Tribunal Supremo termina pronunciándose de este modo en el párrafo final de su fundamento 4.4: ' En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.'

Como consecuencia lógica de lo anterior recuerda dicha sentencia de 27 de enero de 2020 que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de la celebración del contrato, y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor, con independencia de que el obligado principal lo sea o no.

Pero, continúa diciendo la STS ya fechada: 'De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación.'

Y concluye su fundamento jurídico 4.5: ' En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.'

Y, centrando el caso, sin cita de otros ajenos, permite excepcionalmente la tacha de abusividad conforme al principio pro consumatoreconsagrado en el art. 51 CE, si bien, recordando aquella interdependencia causal entre el contrato principal de préstamo y la garantía personal del caso, se pronuncia en los siguientes términos:

'Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.'

Para luego referirse a una serie de supuestos que no concurren en este, ni siquiera por alegación, recordando que no estamos en un préstamo que cuente con una garantía real u hipotecaria, sino solo con la fianza comprometida por las tres personas apelantes, incluida la señora Rita.

'En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CCy 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.'

En cambio, el banco apelado sí contaba a su favor con la presunción que resultaba del contenido del art. 88.1.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007 aplicable por razón temporal al contrato que nos ocupa, pudiendo concluir entonces, como hizo el Tribunal Supremo en su caso, que no hay datos que permitan concluir que exista una desproporción entre la garantía personal pactada y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe.

En cuanto a la superación del doble control de transparencia, las cláusulas 11ª de nuestro caso son muy similares del supuesto de hecho analizado exhaustivamente por nuestro Tribunal Supremo, sobre todo en cuanto usan del término de obligación solidaria en el mismo título en negrita, como ya hemos dicho anteriormente: ' En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos,[...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.'

Y concluye: ' Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

' La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resultaincumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

En definitiva, desestimamos el motivo de abusividad de las cláusulas o contratos de fianza solidaria que solo pudo esgrimir la consumidora Sra. Rita, a tenor del artículo 557.1.7ª de la LEC, y con esa desestimación, la oposición de los tres ejecutados ya expresados.

OCTAVO.Costas. Depósito.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación, siquiera parcial, del recurso presentado determina que no se impongan a ninguno de los litigantes, ex art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estimado el recurso de apelación, conforme al apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la devolución a los apelantes del depósito que constituyeron en su día a ese efecto de recurso.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rita, Dª Rosalia y don Adrian frente al auto de fecha 3 de febrero de 2020 aclarado por otro de 28 de mayo de 2020 dictados en el incidente de oposición a la ejecución nº 433/2019 en el proceso de ejecución de título no judicial nº 485/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicho auto, estimando los motivos de nulidad procesal invocados por los apelantes. Y, en su lugar, entrando en el fondo de los motivos de oposición planteados por la parte apelante, desestimamos en su integridad la oposición a la ejecución planteada por dichos apelantes, confirmando que la ejecución debe continuar adelante por las cantidades por las que se despachó en el auto de 25 de junio de 2019. Todo ello sin especial imposición de las costas devengadas por el recurso a parte alguna. Y ordenando la devolución a la parte apelante del depósito que constituyeron en su día a ese efecto de recurso.

Declaramos la nulidad radical del despacho de ejecución contra Anselmo acordada en dicho proceso ejecutivo, y de todo el seguimiento del proceso contra idéntico demandado, que dejamos sin valor ni efecto alguno.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, en virtud de lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.