Auto CIVIL Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 88/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0830742120170076536

Recurso de apelación 88/2018 -3

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 227/2017

Parte recurrente/Solicitante: RESIDENCIAL MARGALLO,S.L

Procurador/a: VANESSA LOSTAL RUBIO

Abogado/a:

Parte recurrida: SAREB,S.A

Procurador/a: FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

Abogado/a: Francisco Clavé Serés

AUTO Nº 43/2020

Magistrados:

Fernando Utrillas Carbonell Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 7 de febrero de 2020

Ponente:Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de enero de 2018 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 227/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aVANESSA LOSTAL RUBIO, en nombre y representación de RESIDENCIAL MARGALLO,S.L contra Auto - 16/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, en nombre y representación de SAREB,S.A.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se desestima la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Vanesa Lostal Rubio, en nombre y representación de Residencial Margallo, SL contra el auto despachando ejecución de fecha 24 de mayo de 2017, y se declara que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se despachó la ejecución. Y ello con la condena en lascostas causadas, si las hubiere, a la parte ejecutada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la parte ejecutada Residencial Margallo, S.L. el Auto de 16 de octubre de 2017, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 227/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú, que desestimó su oposición a la acción ejecutiva hipotecaria formulada por Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), alegando la ejecutada apelante la falta de legitimación activa de la ejecutante, por haber concertado el préstamo hipotecario con Caixa dŽEstalvis de Catalunya, no apareciendo inscrita la cesión del crédito hipotecario a favor de la ejecutante en el Registro de la Propiedad.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538, al que se remite el artículo 681.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el secretario, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- que, por escritura pública de 30 de junio de 2010, se produjo la fusión por absorción de la Caixa dŽEstalvis de Catalunya por la Caixa dŽEstalvis de Catalunya, Tarragona, y Manresa.

2º.- que, por escritura pública de segregación de negocio financiero, de 27 de septiembre de 2011, la entidad Caixa dŽEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo), a Catalunya Banc,S.A., segregación que se encontraba legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, y

3º.- que, posteriormente, por escritura 21 de diciembre de 2012, se produjo la elevación a público del contrato de cesión de activos de Catalunya Banc, S.A. en favor de la ejecutante Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), haciéndose constar en la escritura de complemento, de 22 de octubre de 2013, expresamente, la inclusión en la cesión de activos del crédito hipotecario litigioso, concedido en la escritura de crédito hipotecario, de 24 de abril de 2006, en la escritura de ampliación, de 16 de mayo de 2007, y en la escritura de novación, de 23 de diciembre de 2008.

Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

En cualquier caso, se han aportado por la ejecutante, en el curso del procedimiento en primera instancia, certificaciones del Registro de la Propiedad de Vilanova i la Geltrú(f.639 a 796), de las que resulta que el crédito hipotecario litigioso se encuentra, en la actualidad, inscrito a nombre de la ejecutante Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), en relación con las fincas que son objeto de la ejecución hipotecaria.

Por lo que, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de certificado, o de copia simple, o en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción 'iuris tantum' de exactitud, no habiéndose producido ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, además, la parte ejecutada Residencial Margallo, S.L. alegando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, de 24 de abril de 2006, y sus novaciones, de 16 de mayo de 2007, y 23 de diciembre de 2008, sobre el vencimiento anticipado, intereses de demora, comisiones, y gastos.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición del ejecutado fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias 367/2016,de 3 de junio (RJ 2016, 2306), 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922), 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926), 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371), y 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558), que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

En el mismo sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, a las que se remite la reciente Sentencia 587/2017, de 2 de noviembre, y el Auto de 29 de noviembre de 2017; JUR 2017301176) que el control de transparencia, por su conexión con la abusividad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), de modo que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En este caso en el momento de la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2006 (doc 3 de la demanda ejecutiva), todavía no estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y no entró en vigor hasta el 1 de diciembre siguiente. Por lo que, en relación con el préstamo hipotecario, sería aplicable el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

En cuanto a la novación posterior, de 23 de diciembre de 2008, ya le sería aplicable la definición de consumidor del art. 3 del TRLGCU, según el cual son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Aunque en el apartado III del Preámbulo del TRLGCU de 2007 se insiste en que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

La precisión temporal es, en principio, relevante, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC (LEG 1889, 27) y 5 LCGC).

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las Sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 (TJCE 2015, 93), caso Matei; 23 de abril de 2015 ( TJCE 2015, 179), asunto C-96/14, caso Van Hove; y 21 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 309), asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

En cualquier caso, aunque en la fecha de celebración del préstamo hipotecario original el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005 ( TJCE 2005, 24) , Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75), que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 145), dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205) [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno'( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 37) , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

En la actualidad, es doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 ( RJA 22/2017), de 5 de abril de 2017 ( RJA 2669/ 2017, o de 7 de noviembre de 2017 (RJA 4763/2017) que el concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007 y, fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991(TJCE 1991, 155)(asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998(TJCE 1998, 52)(asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142), asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005(TJCE 2005, 24), asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 386) (asunto C-74/15, Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 329) (asunto C-534/15 , Dimitras SIC).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b) , de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467); 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73) ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22) ; y 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669).

Por lo que lo relevante es el ámbito objetivo de la operación, es decir que la actuación del prestatario, en relación con los contratos de préstamo concertados, lo sea en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, en los términos del TRLCU 2007.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (TJCE 2008, 78) (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 212)(asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 y 13 de junio de 2018 ( RJA 22/2017, y 2445/2018), que solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (LEG 1885, 21).

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 (RJA 2445/2018) lo relevante no es tanto que el adquirente tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

Por el contrario, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 639/2017 de 23 noviembre (RJ 20176184) se considera que no es consumidor el contratante en un préstamo hipotecario para financiar la compra de un solar y la construcción en él de una vivienda para su posterior reventa a un tercero cuando el otorgamiento del contrato se hace en el marco de una actividad empresarial, de modo que la posterior conversión del promotor en autopromotor quedándose la vivienda para sí como domicilio familiar no le constituye en consumidor a los efectos de este contrato.

Igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 224/2017 de 5 abril (RJ 20172669) se considera que no es consumidor el contratante de un préstamo utilizado primordialmente, junto a otros fines, para reparar y acondicionar un edificio a fin de dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario. La determinación de la condición de consumidor está en función del propósito predominante, tomando en consideración el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba, de modo que cuando hay preponderancia del destino profesional sobre el personal, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.

En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 8/2018 de 10 enero(RJ 201858) se considera que no tiene la condición legal de consumidor quien concertó el préstamo para financiar la adquisición de un local para su explotación comercial, bien por sí mismo, o mediante su cesión a terceros.

En este caso, resulta de lo actuado que el crédito hipotecario, por importe de 5.000.000 €, y con garantía hipotecaria sobre varias fincas registrales, se concede a la sociedad mercantil Residencial Margallo, S.L., cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, concediéndose el crédito para la construcción, sin que se haya producido por la parte demandada ninguna prueba de que el préstamo hipotecario se destinara a cualquier ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional de la sociedad mercantil prestataria.

Por lo que tampoco concurren en este caso los requisitos para la aplicación de los límites de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección de los deudores hipotecarios, por no haber sido destinado el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual del deudor, ya que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, añade un tercer párrafo al artículo 114, según el cual la limitación de los intereses de demora sólo es aplicable a los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, exigiéndose por lo tanto para la aplicación del límite legal la concurrencia del doble requisito que expresan los dos sintagmas preposicionales acumulados en el texto de la norma ('para', y 'sobre').

Por consiguiente, en el presente caso, resulta manifiesta la naturaleza mercantil del contrato de préstamo, en el que las partes pueden pactar las condiciones que tengan por conveniente, en concreto en relación con el interés remuneratorio y el interés de demora, de acuerdo con las normas de los artículos 314 y 316 del Código de Comercio, siendo así que, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de otras normas, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 19963871], 21 noviembre 2000 [RJA 20009312], 13 junio 2003 [RJA 20034127], 28 junio 2004 [RJA 20044320], 18 mayo 2006 [RJA 20062366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 19963871] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998639] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En este caso, en relación con el contrato de préstamo mercantil, no concurre el requisito para la aplicación analógica de la existencia de una laguna legal, por cuanto la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares de la escritura de préstamo, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código de Comercio, los usos y costumbres mercantiles, y en su defecto, por lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Por lo demás, en cuanto al pretendido abuso de derecho de la ejecutante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil, ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la acreedora hipotecaria en obtener el reintegro de las cantidades entregadas en concepto de crédito a la prestataria, ejecutando la garantía hipotecaria pactada.

Por lo que no es posible, en este caso, la aplicación, de oficio o a instancia de parte, de las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, por no haber constancia de que la demandada prestataria hipotecante sea consumidora o usuaria, en relación con el préstamo hipotecario que es objeto de la ejecución.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de oposición de la parte ejecutada, procediendo, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación de la parte ejecutada Residencial Margallo, S.L., y CONFIRMAR el Auto de 16 de octubre de 2017, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 227/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :