Encabezamiento
AUTO Nº 431/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 797/2019
AUTOS Nº 427/2011
En la Ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en juicio de Ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Emilia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. SUSANA CATALAN QUINTERO y defendido por el Letrado D. DAVID GRANADOS ESPINAR. Es parte recurrida Aurelio y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que está representado por el Procurador D. JOSE MARIA CASTILLA ROJAS y defendido por el Letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO , que en la instancia ha litigado como parte demandante.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el día 28/01/2019, cuya parte dispositiva es como sigue:
'SE ACUERDA DESESTIMARla OPOSICIÓN a la ejecución formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. María José Fernández Campos, en nombre y representación de Emilia y de Aurelio, debiendo continuar la tramitación del procedimiento conforme a lo dispuesto en la legislación procesal. Se imponen las costas de este incidente a la parte ejecutada que lo planteó'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22/06/2020, quedando visto para resolución.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Emilia, parte ejecutada en condición de hipotecante no deudora en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 427/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera, se interpone recurso de apelacióncontra el Auto de fecha 28 de enero de 2019, dictado en la pieza separada sobre incidente extraordinario de oposición a la ejecución, por el que se desestima la oposición a la ejecución deducida por la referida ejecutada, declarando procedente que la misma siga adelante, condenándose a la ejecutada al pago de las costas del incidente.
Los motivos de oposiciónse concretaban en los siguientes: a) falta de legitimación activa; b) nulidad, por abusividad, de las cláusulas suelo y sobre intereses moratorios incluidas en la escritura de préstamo hipotecario base de la ejecución.
La ratio decidendide la resolución apeladaradica en las siguientes consideraciones:
(...) La referida falta de legitimación activa alegada se sostiene en el hecho de que la garantía hipotecaria objeto de ejecución no se encuentra inscrita en el Registro a nombre de la ejecutante en los presentes autos, entendiendo por ello que BANCO POPULAR está ejecutando un titulo hipotecario del que no es titular pues a pesar de la absorción de la entidad bancaria prestamista por la ahora ejecutante, dicha absorción no consta inscrita en el Registro de la Propiedad.
La parte ejecutante se opone a dicha falta de legitimación activa afirmando que un supuesto en el que nos ocupa y que consistió en una absorción y fusión de empresas no requiere de inscripción en el Registro de la Propiedad, que si es exigible en el caso de la cesión de créditos individuales.
Pues bien, partiendo del hecho de que al tiempo de dictarse el Auto por el que se acordaba despachar ejecución fue examinada de oficio, entre otras cuestiones, la legitimación de las partes, este motivo de oposición ha de ser desestimado por extemporáneo. Y es que si bien, el incidente que ahora nos ocupa tendría cabida tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de existencia de posibles clausulas abusivas, dicha oposición extraordinaria, consecuencia de la citada reforma legal, unicamente puede circunscribirse a dicha materia, siendo que la cuestión planteada de falta de legitimación activa es distinta y se encontraba prevista la posibilidad de plantearla en nuestro ordenamiento jurídico mucho antes de la referida reforma legal. Siendo que los Sres. Emilia y Aurelio que plantean el incidente fueron notificados de la existencia de la presente ejecución en noviembre de 2011 y diciembre de 2012 respectivamente como consta en los autos, y no habiéndose planteado la oposición en la que se alega, entre otros motivos, la falta de legitimación activa que ahora nos ocupa, hasta junio del año 2013, con lo cual ha de concluirse que el plazo para tal motivo de oposición (10 días) había transcurrido en exceso, lo que debe motivar su desestimación sin necesidad de resolver sobre el fondo del mismo(Fundamento de Derecho Segundo).
Por lo que se refiere a los motivos de oposición de fondo, fundados por ambas partes que plantean el incidente, en la existencia de clausulas abusivas en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de titulo ejecutivo en los presentes autos, concretamente la relativa a los intereses de demora así como a la clausula suelo, hay que tener en cuenta el hecho de que tanto Emilia como el fallecido Domingo, del que es heredero Aurelio, intervinieron en dicho contrato de préstamo en calidad de fiadores personales.
Y teniendo en cuenta la condición en la intervinieron ha de recordarse que, como han venido estableciendo las Audiencias Provinciales, el fiador o hipotecante no deudor, en función del carácter accesorio de la obligación que dimana de la garantía prestada, ostenta el mismo carácter que el obligado en la obligación principal garantizada, de manera que es la calificación como de consumo de la relación principal de la que dimana esta obligación, la que determina la aplicación o no de la normativa de consumidores, pues en definitiva el garante no es consumidor de un bien ni usuario de un servicio, sino que se limita a prestar su garantía.
La condición de fiador y garante hipotecarios del crédito confieren una posición especial en orden al examen del carácter de consumidor, pues dada la naturaleza accesoria de la garantía no es la situación personal del fiador o hipotecante la que atribuye tal condición, sino la que resulta de la obligación garantizada, de manera que ostentará esta condición si esta obligación dimana de una relación de consumo por intervenir un consumidor y un empresario, pero no si garantiza una relación entre empresarios; es decir, lo fundamental no es la condición de consumidor del hipotecantes, sino la del prestatario afianzado con la hipoteca, pues es su condición como tal la que se comunica a la persona física que interviene en esa misma condición como garante.
Siendo la entidad avalada cuyo débito es objeto de ejecución en el presente procedimiento una sociedad mercantil, y por ello el débito no es 'al consumo', no pueden los fiadores esgrimir a su favor el carácter de consumidores no pudiendo atacar la póliza por abusividad de sus cláusulas. Si lo que se pretende, es reconducir la abusividad de las cláusulas, no es este el procedimiento adecuado quedando abierta la vía del proceso ordinario si lo que se pretende es la ineficacia (total o parcial) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En base a lo anterior, procede igualmente la desestimación del incidente de oposición en la existencia de clausulas abusivas(Fundamento de Derecho Tercero).
La parte apelante impugna los expresados pronunciamientos de la resolución de primera instancia, solicitando la estimación de la opoición a la ejecución.
SEGUNDO.-El recurso es resuelto en los siguientes términos:
1.- Legitimación activa.
La Sala acepta plenamente las consideraciones de la Juzgadora a quoque sirven de fundamentación jurídica al rechazo de la primera causa de oposición invocada por la parte ejecutada por el cauce del incidente extraordiario de oposición previsto en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Efectivamente, la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/203, sobre régimen transitorio en los procesos de ejecución, establece lo que sigue:
2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es así claro que el incidente extraordinario de oposición solo puede formularse con base en en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando referida la nueva causa de oposición al siguiente supuesto: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Además, y en todo caso, resultaría de aplicación el criterio acogido por esta Sala en las ocasiones en que se ha pronunciado sobre supuestos idénticos al que nos ocupa. Siendo exponente de dicho criterio el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 10 de octubre de 2013, Rollo de Apelación nº 689/2013, que resuelve la cuestión controvertida en los siguientes términos:
Consistiendo, en esencia, la 'ratio decidendi' del recurso planteado por la representación procesal de los ejecutados hipotecarios en la carencia de legitimación activa de la entidad ejecutante por no haber procedido a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de cesión del crédito hipotecario en cuya virtud insta el procedimiento de ejecución, la cuestión planteada en absoluto es novedosa a este tribunal de apelación al haberse pronunciado sobre la misma en fechas recientes, entre otros, en el Rollo 395/2012, siguiendo la línea mayoritaria marcada por la jurisprudencia menor, contenida en las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 6ª) de 27 de febrero y 12 julio de 2012 y 24 de abril de 2013 y (Sección 7ª) de 7 de junio de 2005, de Barcelona (Sección 11ª) de 15 de septiembre de 2011, de Castellón (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 2012, de Granada (Sección 3ª) de 4 de abril de 2005, de Madrid (Sección 12ª) de 25 de julio de 2012 y 11 de enero y 25 de julio de 2013, de Segovia de 30 de abril de 2003, de Tenerife (Sección 1ª) de 18 de diciembre de 1999, y de Valladolid (Sección 1ª) de 24 octubre de 2003, de manera que sin poner en duda el carácter sumario y las limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución hipotecario, ni el rigor con el que debe exigirse el contenido del título para que el derecho de ejecución pueda ejercitarse, siendo cierto que como defiende la tesis contenida en la resolución impugnada algunos tribunales consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, a nuestro entender la respuesta a la controvertida cuestión debe venir dada en atención a las siguientes consideraciones:
1ª) Contrariamente, lo afirmado por la recurrente con cita de determinadas resoluciones judiciales, contraviene el criterio sentado al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 13 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 , 29 junio de 1989 , de 12 de noviembre de 1992 , de 23 noviembre de 1993 y de 4 junio de 2007 de que la subrogación de una entidad bancaria en todos los derechos que tenía otra (por disolución, fusión o absorción, o por ley), confiere a la que se subrogó facultad legitimadora para ejercitar a su amparo la acción de ejecución hipotecaria que tenía la subrogada, y la inscripción registral en estos casos es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, no siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, por sí, un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revistan tal solemnidad, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecariadel crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario;
2ª) Además, no nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de un crédito regulado en el artículo 1526 del Código Civilque pueda definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado entre acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido, sino ante una operación financiera, de un supuesto de sucesión universal al que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque dispone que para el supuesto del despacho de ejecución en casos de sucesión de las personas que como ejecutante y ejecutado figuren en el título ejecutivo, que para acreditar la misma habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste, como así lo ha sido en el presente caso, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17 de enero de 1963 , que la transmisión del patrimonio a título universal -'in universum ius'- la sociedad absorbente adquiere el activo y el pasivo de la otra u otras entidades absorbidas disueltas sin perder su individualidad en la esfera jurídica, lo que hace innecesario el procedimiento ahora pretendido de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente, traspaso, pues, en bloque que impide proclamar lo que hace la resolución apelada, afirmando la sentencia de 17 de mayo de 1999 que la sociedad absorbente queda vinculada activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, destacando entre sus notas características, las de (i) transmisión en bloque, (ii) sucesión universal, (iii) en un solo acto, (iv) y que se produce por ministerio de la ley;
3ª) A mayor abundamiento de lo anterior, en lo no expresamente previsto en las peculiaridades de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados -artículos 681 y siguiente- aparece necesariamente la sumisión a las reglas generales, por lo que al no existir en la regulación especial peculiaridad alguna sobre la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado, debemos acudir a lo previsto en el artículo 540;
4º) El legislador del 2000 situó las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias y concibió claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades; por lo tanto, el ejercicio de la acción real dirigida directamente contra bienes hipotecados o pignorados da origen a un proceso de ejecución que se rige por los artículos 517 y siguientes como normas generales, y más concretamente también por los artículos 571 y siguientes que regulan la ejecución dineraria, y por último, por las especialidades de necesaria aplicación que se recogen en los artículos 681 a 698; en definitiva, todo este conjunto de normas debe ser integrado para determinar la exacta tramitación de los procesos de ejecución directa de garantías reales, si bien esta determinación debe hacerse en orden inverso al señalado, es decir, comenzando por las especialidades concretas, acudiendo luego en caso de ausencia legal a los artículos de la ejecución dineraria, y por último, a los artículos generales de la ejecución forzosa;
5º) El criterio sostenido por la apelante no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 6682º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del titular de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca, por lo que cabe concluir que la inicial prestamista hipotecaria Monte de Piedad y Cajas de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, (Unicaja) con fecha uno de diciembre de dos mil once segregó todo el negocio financiero a favor de Unicaja Banco S.A. Unipersonal mediante escritura otorgada ante el Notario don Federico Pérez-Padilla García -protocolo 7088-, quedando ésta entidad subrogada en la posición jurídica que hasta entonces ocupaban las entidades fusionadas, por lo que, en su consecuencia, debe significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecariahace de cesión o enajenación del crédito hipotecario, lo es en alusión a negocio jurídico, no a cuando se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicha norma, dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio, ya que, como se viene diciendo, al transmisión del patrimonio de una sociedad a otra es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley, la normativa dispuesta en Ley Hipotecaria y sobre la que queda proyectada la tesis recurrente se ciñe a la cesión singular, a la prevista en el artículo 1526 del Código Civil, no cuando como en el caso se produce una sucesión universal, y así, a mayor entendimiento sucede que de los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, se configura como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a una o varias sociedades, provocando, en todo caso, una cesión universal, por lo que, en definitiva, no es de aplicación para estas entidades las reglas del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, todo lo cual reconduce la controversia suscitada hacia la desestimación del recurso de apelación.
Lo que determina el rechazo del primer motivo del recurso de apelación.
2.- Cláusulas abusivas.
Como ha quedado expuestto, la Juzgadora a quofundamenta el rechazo de la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas en la consideración de la no concurrencia en la ejecutada opositora de la condición de consumidora. Conclusión que es compartida por la Sala.
Efectivamente, esta Sala ha tenido ocasión de resolver la cuestión aquí controvertida, habiéndose pronunciado (entre otros, auto de fecha 14 de marzo de 2016, Rollo de Apelación nº 827/2014) en términos de considerar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece en su artículo 3º que lo son a efectos de dicha norma las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 406/2012 de 18 junio, que el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005'.
El auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (Sala Sexta, asunto C-74/15 ) ratifica, por un lado, que el ámbito de protección establecido en la la Directiva 93/13 se define atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21), y considerando que, en esas condiciones, el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, de modo que ello supone una consideración objetiva, en función de si se trata o no de una actuación profesional, independientemente de si el marco en el que se desenvuelve es el propio de su actividad habitual o no.
Sin embargo, en lo que se refiere al afianzamiento, sí señala que tal contrato se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, que comporta para quien lo asume obligaciones onerosas que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar, y a efectos de si puede considerarse consumidor en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, resuelve que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, concluye, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado, de modo que ' los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
En este orden de cosas, y a mayor abundamiento, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 30 de abril de 2015 :
1.-La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
2.-Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .
Por último, el art. 1258 del Código Civilque se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.
3.-En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.
De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario(Fundamento de Derecho Quinto).
Por último, son de citar los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 230/2019 de 11 abril :
Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio(RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'
2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005 ( TJCE 2005, 24) , Gruber , C-464/01 ).
Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2445) , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 145) , dice:
'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205) [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 (TJCE 1996, 37) , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.
3.-La STJUE de 25 de enero de 2018 ( TJCE 2018, 25) , C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019 ( TJCE 2019, 26) , C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018 (TJCE 2018, 25) , Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142) , Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo (RJ 2014, 1467 ); 166/2014, de 7 de abril (RJ 2014, 2184 ); 688/2015, de 15 de diciembre (RJ 2016, 73 ); 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016 , 2306 ) 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22 ); 224/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2669 ); 594/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017 , 4763 ) ; y 356/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2445)- Fundamento de Derecho Tercero-.
La aplicación al caso de las consideraciones jurídicas que han quedado expuestas nos lleva a corroborar la conclusión extraída por la Juzgadora a quoen el sentido de excluir la condición de consumidora de la ejecutada opositora, en su posición de hipotecante no deudora, con la consecuencia de quedar vedada la posibilidad del control de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en la escritura de préstamo hipotecario base de la ejecución, así como la posibilidad de que por la ejecutada se invoque el carácter abusivo de dichas cláusulas. Siendo patente, en el caso, que en el contrato celebrado por la ejecutada, constitución de hipoteca para garantizar un préstamo bancario otorgado a dos sociedades mercantiles no se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia en el sentido de haberse celebrado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo; no pudiendo admitirse que la garantía hipotecaria prestada a favor de sociedades mercantiles inmersas en el ámbito de la construcción tenga como único objetivo la satisfacción de las propias nesidades de consumo privado de la hipotecante no deudora.
Rechazándose así el segundo motivo del recurso.
TERCERO.-Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Emilia, parte ejecutada en condición de hipotecante no deudora en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 427/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera, contra el Auto de fecha 28 de enero de 2019, dictado en la pieza separada sobre incidente extraordinario de oposición a la ejecución, dimanante del citado procedimiento, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso, y con pérdida del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.
Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
