Auto CIVIL Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 20/2015 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 438/2016

Secció Catorze

Rotllo núm. 20/2015

Il·lustres senyors magistrats:

AGUSTÍN VIGO MORANCHO

RAMÓN VIDAL CAROU

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Barcelona, 13 de desembre de 2016

Antecedentes

PRIMER.- El Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Mataró en la peça d'oposició nº 731/2014-P a l'execució hipotecària nº 1578/2013-P instada per CATALUNYA BANC, SA, contra el Sr. Justino , la Sra. Ofelia , el Sr. Leoncio i la Sra. Piedad va dictar el 20 d'octubre de 2014 interlocutòria amb la part dispositiva següent:

ACUERDA: Desestimar la oposición formulada por don Leoncio , representado por el Procurador doña Mª José Sarrionandía Chacón, doña Ofelia y don Justino , representados por el Procurador doña Silvia Calvo Vidal, y doña Piedad , representada por el Procurador doña Gemma Sauleda Rivas, contra el auto despachando ejecución dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 1578/2013, el cual se mantiene íntegramente. Todo ello, con imposición a los ejecutados de las costas causadas en el presente incidente.

SEGON.- Les tres parts executades-opositores hi van interposar recurs d'apel·lació, que fou admès a tràmit. La part executant es va oposar als recursos i les actuacions es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 15 de setembre de 2016.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tot i que aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal de l' art. 465.2 de la LEC degut a causes estructurals, la qual cosa es fa constar als efectes de l' art. 211.2 de la LEC .

VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA.

Fundamentos

PRIMER.- Antecedents i objecte dels recursos d'apel·lació.

El títol executiu és l'escriptura de préstec hipotecari celebrada el 14 de gener de 2002 per Caixa d'Estalvis de Catalunya com prestamista; Justino i Ofelia com prestataris i hipotecants; i Leoncio i Piedad com fiadors i hipotecants. El 16 de setembre de 2013 Catalunya Banc, SA, va donar per vençut anticipadament el préstec per la manca de pagament de 13 quotes mensuals consecutives d'amortització de capital i pagament d'interessos remuneratoris (del 31 d'agost de 2012 al 31 d'agost de 2013) i el 20 de novembre següent va presentar demanda d'execució hipotecària contra els quatre deutors. Despatxada l'execució, els quatre executats van sol·licitar justícia gratuïta i, un cop que els van ser designats advocats i procuradors del torn d'ofici, van formular oposició a l'execució.

L'escrit d'oposició de la defensa d' Leoncio va al·legar que la clàusula d'arrodoniment a l'alça del tipus d'interès variable i la de liquidació del deute eren nul·les per abusives; l'escrit d'oposició de la defensa de Ofelia i Justino va al·legar que la clàusula d'arrodoniment a l'alça del tipus d'interès variable, la de venciment anticipat, i la d'interès moratori eren nul·les per abusives; l'escrit d'oposició de Piedad va al·legar qüestió d'inconstitucionalitat per conflicte de normes; prejudicialitat civil; falta de legitimació en relació a la representació processal de la part executant i en relació a la manca d'acreditació de la successió entre Caixa d'Estalvis de Catalunya i Catalunya Banc, SA; defecte del títol per la seva manca d'inscripció en el Registre de la Propietat; manca de legitimació del firmant de la liquidació del deute; que eren nul·les per abusives la imputació genèrica de la clàusula d'amortització, la clàusula d'arrodoniment a l'alça de l'interès variable, les clàusules de pagaments i despeses de cada part, la clàusula de venciment anticipat; la clàusula de renúncia de drets; que era incorrecta la determinació de la quantitat exigible; la situació personal dels fiadors i hipotecants no deutors; i la incorrecció en la determinació de la quantitat exigible per costes. La part executant va impugnar els escrits d'oposició.

El 20 d'octubre de 2014 la magistrada del Jutjat va dictar interlocutòria en què va desestimar la qüestió d'inconstitucionalitat i l'existència de prejudicialitat civil; totes les impugnacions del despatx de l'execució per motius formals; i que alguna de les clàusules de l'escriptura de préstec fos nul·la per abusiva; amb la qual cosa va mantenir íntegrament la interlocutòria despatxant l'execució.

Ofelia i Justino van interposar recurs d'apel·lació en què es van adherir a la manca de legitimació activa i manca d'apoderament del legal representant de Bankia (per Catalunya banc, SA), a la manca d'acreditació de la successió entre la caixa d'estalvis i el banc i la manca d'inscripció de la hipoteca a nom d'aquest; i, en quant a les clàusules contractuals, va al·legar que la d'arrodoniment a l'alça de l'interès variable, la de venciment anticipat, i la d'interessos moratoris eren nul·les per abusives.

Piedad va interposar recurs d'apel·lació en què va al·legar manca d'exhaustivitat de la interlocutòria recorreguda respecte a la qüestió de constitucionalitat per conflicte de normes i la prejudicialitat civil; infracció dels art. 6 , 10 i 30 de la LEC ; infracció de l' art. 71 de la Llei 2003 [en realitat 3/2009], de 9 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils; i infracció de l ' art. 149 de la LH i incorrecta aplicació de l' art. 540 de la LEC .

Leoncio no va apel·lar la interlocutòria.

Catalunya Banc, SA,va impugnar els recursos d'apel·lació tot sol·licitant la seva desestimació.

SEGON.- S'accepten i es donen per reproduïts els fonaments de dret de la resolució apel·lada en tant en quant no resultin contradits o desvirtuats pels que s'indiquen a continuació.

En virtut del principitantum devolutum quantum apellatumaquests resolució es limita a resoldre sobre les qüestions i clàusules abusives plantejades en els recursos d'apel·lació de les dues parts executades que han apel·lat la interlocutòria.

TERCER.- La condició de consumidors dels executats.

No és un fet controvertit que els executats van contractar el préstec hipotecari com consumidors, amb la qual cosa els és d'aplicació la Directiva 93713/CEE, el text refós de la LGDCiU, la LCGC i la resta de legislació i jurisprudència europea i espanyola tuïtiva dels drets dels consumidors.

I - El recurs d'apel·lació de Ofelia i Justino .

QUART.- La part s'adhereix a les causes d'oposició de manca de legitimació activa i manca d'apoderament del legal representant de l'entitat bancària, així com a la de manca d'acreditació de la successió d'empreses (entre Caixa d'Estalvis de Catalunya i Catalunya Banc, SA) i la de manca d'inscripció de la hipoteca en el Registre de la Propietat a nom de Catalunya Banc, SA.

Desestimem sense més consideracions aquest primer motiu perquè la LEC no preveu la possibilitat que una part s'adhereixi al recurs d'apel·lació d'una altra, ja que cada part té la càrrega processal de formular per ella mateixa el seu recurs. Això sens perjudici que resolguem sobre aquests motius al resoldre el recurs d'apel·lació de l'altra executada recurrent ( Piedad ).

CINQUÈ.- La clàusula d'arrodoniment a l'alça de l'interès variable.

Dins del pacte Tercer Bis, 'Determinación del Tipo de Interés Variable', de l'escriptura, està inclòs el paràgraf següent:

El nuevo tipo que resulte por aplicación de la presente cláusula será redondeado al alza del múltiplo más cercano a un cuarto por ciento (0,25%).

La interlocutòria recorreguda desestima que la clàusula d'arrodoniment a l'alça dels interessos remuneratoris sigui abusiva perquè forma part de l'objecte essencial del contracte, concretament del preu, amb la qual cosa no pot ser sotmesa al control d'abusivitat.

Tot i que a la magistrada no li falta raó, la recent STS 70/2015, de 11 de febrer , amb cita de les anteriors d'aquella Sala de 4 de novembre i 1 de desembre de 2010 , reitera la declaració d'abusives per als consumidores de les fórmules d'arrodoniment a l'alça de les fraccions de punt amb base a l' art. 8.2 de la LCGC /Llei 7/1998 ) i l' art. 10 bis de la LGDCU [actualment, art. 82.1 del text refós de la LGDCiU , aprovat pel RD legislatiu 1/2007], al tractar-se d'una estipulació no negociada individualment que, en contra de les exigències de la bona fe, causa en perjudici del consumidor un desequilibri important dels drets de les parts que es derivin del contracte, amb la qual cosa -continua l'Alt Tribunal- la clàusula s'ha de tenir per no posada.

Per tant, d'acord amb l'anterior doctrina legal, la clàusula és nul·la per abusiva, amb la conseqüència que la part executant haurà de presentar en el Jutjat una nova liquidació del deute sense aplicar-la.

SISÈ.- La clàusula de venciment anticipat.

És el pacte Sisè Bis, 'Causas de Resolución', apartat d), de l'escriptura de préstec hipotecari:

La falta de pago de una cuota de intereses o amortización (...), una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento (...).

La resolució recorreguda valora que el banc va donar per vençut anticipadament el préstec quan ja s'havien impagat 13 quotes mensuals consecutives d'amortització de capital i pagament dels interessos remuneratoris, per la qual cosa conclou que malgrat allò pactat el banc no va fer ús de la clàusula, sinó de la facultat resolutòria que l' art. 1124 del CC concedeix al contractant complidor en les obligacions recíproques, per la qual cosa desestima la nul·litat denunciada; amb l'afegit que després de la reforma de la Llei 1/2013 l' art. 693.2 de la LEC fixa en almenys en tres els incompliments per a donar per vençut el préstec.

Com aquesta Sala ve indicant en altres resolucions -tot i que aquesta no sigui la postura unànime en l'Audiència Provincial de Barcelona-, entenem que la STS 705/2015, de 23 de desembre , ha vingut a donar resposta a la polèmica que ve suscitant la clàusula de venciment anticipat. En aquesta Sentència, dictada amb ocasió de l'acció col·lectiva de cessació exercitada per la OCU en relació a diversos contractes bancaris, entre ells els de préstec hipotecari del BBVA i Banco Popular, el Tribunal Suprem, després de senyalar que la clàusula està expressament contemplada a la llei espanyola (p.e. els art. 1129 del CC i 693.2 de la LEC ), recorda amb cita de Sentències seves anteriors que ell mai no ha negat validesa a les clàusules de venciment anticipat sempre que no quedi a l'arbitri del prestamista, que estigui clarament determinat en el contracte en quins supòsits es podrà donar lloc a l'esment venciment, i concorri causa justa per a fer-ho, això és, quan el tribunal es trobi davant d'una veritable i palesa deixadesa de les obligacions de caràcter essencials concretes pel deutor, entre les que s'inclou la manca de pagament de les quotes d'amortització del préstec.

A continuació, la Sentència es fa ressò de la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 (assumpte C-415/11 , Aziz contra Catalunya Caixa) tot senyalant que aquesta, sense declarar-ho de manera expressa, va donar a entendre que una clàusula que preveia el venciment anticipat per manca de pagament d'algun dels terminis, sense ser abusiva per se, podia considerar-se com tal, atenent a les circumstàncies del cas, a l'indicar en l'apartat 73 de la resolució que en els contractes de llarga duració correspon al jutge nacional comprovar especialment si la facultat del professional de donar per vençuda anticipadament la totalitat del préstec depèn de que el consumidor hagi incomplit una obligació que revesteixi caràcter essencial en el marc de la relació contractual; si aquesta facultat està prevista per als casos en els que l'incompliment tingui caràcter suficientment greu amb respecte a la duració i a la quantia del préstec; si la facultat constitueix una excepció respecte de les normes aplicables en la matèria; i si el dret nacional preveu mitjans adequats i eficaços que permetin al consumidor subjecte a l'aplicació de la clàusula posar remei als efectes del venciment anticipat del préstec.

Després de senyalar que la concreta clàusula controvertida sotmesa la seva consideració (similar a la litigiosa) no supera els estàndards comunitaris al no modular la gravetat de l'incompliment en funció de la duració i quantia del préstec, ni permetre al consumidor evitar la seva aplicació mitjançant una conducta diligent de reparació, la STS 705/2015 arriba a la conclusió rellevant de que una clàusula de venciment anticipat que permeti la resolució amb l'incompliment d'un sol termini, fins i tot parcial, respecte d'una obligació accessòria, ha de ser reputada com abusiva, donat que no es vincula a paràmetres quantitativament i temporalment greus.

Doncs bé, atesa la similitud de la clàusula analitzada pel TS amb la litigiosa, declarem que aquesta és abusiva i, per tant, nul· la de ple dret , amb la conseqüència que, de conformitat amb l' art. 83 del text refós de la LGDCiU , cal tenir-la per no posada en el contracte. En aquest sentit, desestimem la pretensió principal del recurs d'apel·lació.

Tanmateix, el Tribunal Suprem no acaba aquí la seva anàlisi, ja que a l'abordar les conseqüències que l'anul·lació de la clàusula comporta afegeix que sempre que es compleixin les condicions mínimes establertes a l' art. 693.2 de la LEC en la interpretació que segons l'Alt Tribunal ha fet la interlocutòria del TJUE d'11 de juny de 2015, els tribunals han de valorar, a més, si en el cas concret l'exercici de la facultat de venciment anticipat pel creditor està justificat en funció dels criteris establerts per la STJUE en l'assumpte Aziz, atès que la tutela dels consumidors aconsella evitar interpretacions maximalistes, que sota una aparença de màxima protecció, tinguin paradoxalment la conseqüència de restringir l'accés al crèdit hipotecari i a l'adquisició de l'habitatge en propietat; i que el principi d'equilibri de prestacions entre les parts contractants revela que no es pot obligar a les entitats prestamistes, davant de comportament de flagrant morositat, a acudir exclusivament a la via declarativa per a obtenir la resolució contractual, ni tampoc a esperar l'incompliment total del préstec.

A més, després de destacar les millores que el legislador ha introduït en el procés d'execució hipotecària (la rehabilitació del contracte, de l' art. 693.3 de la LEC ; la possibilitat d'alliberar responsabilitats, de l' art. 579 de la LEC ; o el millor tipus de sortida a subhasta de la finca hipotecada, de l' art. 682.2 de la LEC ), l'Alt Tribunal arriba a la conclusió de que no pot afirmar-se incondicionalment que la decisió de prosseguir l'execució sigui perjudicial per al consumidor.

L'Alt Tribunal considera que l'anterior solució es respectuosa amb la jurisprudència comunitària, ja que el jutge nacional pot substituir una clàusula abusiva per un disposició transitòria de dret nacional, sempre que aquesta substitució s'ajusti a l'objectiu de l' art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE i permeti restablir un equilibri real entre els drets i les obligacions de les parts contractuals; tot i que aquesta possibilitat queda limitada als supòsits en els que la declaració de nul·litat de la clàusula abusiva obligués al jutge a anul·lar el contracte en la seva totalitat, quedant exposat el consumidor d'aquesta manera a conseqüències de tal mena que representin per a ell una penalització. El que, segons el criteri del Tribunal Suprem, succeiria si la declaració d'abusivitat de la clàusula de venciment anticipat, per raó de la lleugeresa de l'incompliment previst per a la seva aplicació, tanqués l'accés al procés d'execució hipotecària fins i tot en els casos en què l'incompliment efectivament produït hagi tingut una gravetat adequada a la conseqüència del venciment anticipat, ja que no pot considerar-se que el sobreseïment de la via executiva hipotecària sigui en tot cas més favorable al consumidor.

Aquesta doctrina legal ha estat reiterada per la STS 79/2016, de 25 de febrer .

No correspon a aquesta Sala valorar la suficiència de l'argumentació jurídica del Tribunal Suprem, sinó ajustar les seves resolucions a la doctrina que emana de les seves Sentències, en atenció precisament a la funció complementadora de l'ordenament jurídic que compleix la jurisprudència ( art. 1.6 del CC ).

Doncs bé, fent aplicació de l'anterior doctrina al cas que ens ocupa, aquesta Sala entén que la manca de pagament de 13 quotes mensuals consecutives pels deutors justifica la resolució del contracte per part de l'entitat creditora atès que es tracta d'un nombre de quotes superior a les tres de l' art. 693.2 de la LEC i que, malgrat que en termes relatius en relació a la quantia i duració del préstec suposen un percentatge força petit del capital i de les quotes, l'incompliment es pot qualificar de suficientment greu, ja que revela la seva impossibilitat, probablement definitiva, de continuar fent front a la seva obligació essencial de tornar el capital prestat.

En conseqüència, en la part dispositiva d'aquesta resolució, declararem nul·la per abusiva de la clàusula de venciment anticipat, però no acordarem el sobreseïment el sobreseïment de les actuacions per causa d'ella.

D'altra banda, de conformitat amb l' art. 695.4 de la LEC , no entrarem en l'examen de l'altra clàusula de venciment anticipat invocada per la recurrent, consistent en la manca de pagament dins del períodes de recaptació voluntària de les contribucions, impostos i arbitris que afecten al préstec o la firma hipotecada, ja que es tracta d'una clàusula contractual que no constitueix el fonament de l'execució ni ha determinat la quantitat exigible, requisitsine quan nomimprescindible per a poder entrar a analitzar l'existència de clàusules abusives en el títol executiu.

SETÈ.- La clàusula d'interessos moratoris.

És el pacte Sisè de l'escriptura de préstec, que estableix en el tipus que resulti d'incrementar en cinc punts el (remuneratori) que es produeixi en cada moment del préstec segons allò pactat a les clàusules tercera i tercera-bis, des de la data que hauria d'haver estat atès.

La resolució recorreguda desestima que la clàusula sigui abusiva perquè es tracta d'interessos pels tribunals en el moment que es va pactar l'escriptura i en tot cas l'índex està per sota del límit legal de tres cops l'interès legal establert per préstecs per a l'adquisició d'habitatge.

Actualment, l' art. 85.6 del text refós de la LGDCiU estableix que són abusives les clàusules que suposin la imposició d'una indemnització desproporcionadament alta al consumidor i usuari que no compleixi amb les seves obligacions. L' art. 83 del text refós (RD Legislatiu 1/2007 ) permetia la integració i moderació judicial de les clàusules declarades nul·les per abusives d'acord amb l' art. 1258 del CC i el principi de la bona fe objectiva. Tanmateix, la Llei 3/2014, que va modificar el precepte en consonància amb la reiterada jurisprudència del TJUE que ve interpretant la Directiva 93/13/CEE, va descartar la integració de las clàusules declarades nul·les per abusives, a l'establir que aquestes es tindran per no posades i que el contracte seguirà sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense elles.

Les recents SSTS 265/2015, de 22 d'abril ; 79/2016, de 18 de febrer ; i 364/2016, de 3 de juny , aplicables tant al préstecs personals com als hipotecaris, han fixat un criteri objectiu per a determinar quan és nul per abusiu l'interès moratori establert en un contracte celebrat entre un professional i un consumidor: és abusiu aquell interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat en el contracte. A més, aquestes Sentències també indiquen quina és la conseqüència jurídica de la nul·litat de la clàusula: la supressió o eliminació d'aquesta i que el capital continuï produint l'interès ordinari o remuneratori pactat fins al complet pagament d'allò degut.

En conseqüència, d'acord amb la doctrina legal anterior, en la part dispositiva d'aquesta resolució declararem la clàusula nul·la per abusiva; que el capital continuarà produint l'interès remuneratori pactat fins al complet pagament d'allò degut; i que la part executant haurà de presentar una nova liquidació al Jutjat en què no apliqui l'interès moratori, sinó només el remuneratori.

NOVÈ.- En conclusió, doncs, estimem parcialment el recurs d'apel·lació interposat per Ofelia i Justino , només en relació a la clàusula de venciment anticipat i la d'interessos moratoris en els termes que hem exposat llarg d'aquest fonament de dret.

D'altra banda, l'estimació parcial del recurs d'apel·lació de la Sra. Ofelia i el Sr. Justino suposa que, de conformitat amb l' art. 394 de la LEC , cal deixar sense efecte la condemna d'aquests executats al pagament de les costes de primera instància.

II - El recurs d'apel·lació de Piedad .

DESÈ.- Manca d'exhaustivitat de la resolució de la qüestió d'inconstitucionalitat per conflicte de normes.

L'escrit d'oposició a l'execució d'aquesta part va al·legar que arran de la Sentència del TJUE de 14 de març de 2013 es produïa un conflicte entre els art. 1255 i 1256 del CC i els art. 655 , 670 i ss de la LEC , per la qual cosa plantejava al jutjador que plantegés d'ofici qüestió de constitucionalitat per conflicte de normes.

La magistrada va desestimar la petició per considerar que no concorrien els pressupostos per a plantejar la qüestió davant del TC.

El recurs diu que la resolució conculca l' art. 208.2 de la LEC .

El precepte en qüestió diu el següent:

Los decretos y los autos serán siempre motivados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo.

Es desestima aquest primer motiu del recurs per dos motius: a/ la resolució de la magistrada, tot i que parca i concisa, explica suficientment perquè desestima plantejar la qüestió de constitucionalitat. Ens sembla una qüestió òbvia que no hi ha conflicte entre els articles del CC i la LEC que cita la part; i b/ la part recurrent tampoc no exposa quins serien els pressupostos per a plantejar la qüestió de constitucionalitat.

ONZÈ.- Manca d'exhaustivitat de la resolució de la prejudicialitat civil.

L'escrit d'oposició a l'execució va sol·licitar la suspensió de la tramitació de l'execució hipotecària per prejudicialitat civil degut a una qüestió de decisió prejudicial plantejada pel Jutjat de Primera Instància de Miranda de Ebro al TJUE.

La interlocutòria recorreguda va desestimar la suspensió de les actuacions per no provocar prejudicialitat civil d'acord amb allò establert a l' art. 43 de la LEC la qüestió plantejada davant del TJUE.

Entenem que la part es refereix a la consulta formulada pel jutge del Jutjat de Primera Instància i Instrucció nº 1 de Miranda de Ebro el 24 de febrer de 2014 (assumpte C-90/14 , Banco Grupo Cajatres, SA. c/ María Mercedes Manjón Pinilla i altres) sobre les qüestions prejudicials següents:

- ¿Los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE 1 se oponen a una norma, como la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , que prevé en todo caso una reducción del tipo de interés de demora, con independencia de que la cláusula de intereses moratorios fuera inicialmente nula por abusiva? -¿Los artículos 3.1 , 4.1 , 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril se oponen a una norma nacional, como el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , que solo permite al juez nacional, para valorar el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora, comprobar si el tipo de interés pactado supera 3 veces el tipo de interés legal y no otras circunstancias? - ¿Los artículos 3.1 , 4.1 , 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril se oponen a una norma nacional como el artículo 693 LEC , que permite reclamar de forma anticipada la totalidad del préstamo por incumplimiento de tres cuotas mensuales, sin tener en cuenta otros factores como la duración o la cuantía del préstamo o cualesquiera otras causas concurrentes relevantes y que, además, condiciona la posibilidad de evitar los efectos de dicho vencimiento anticipado a la voluntad del acreedor salvo en los casos de hipoteca que grave la vivienda habitual del deudor?

L'assumpte ja fou resolt a la interlocutòria del TJUE de 8 de juliol de 2015, en els termes següents:

1) Los artículos 3, apartado 1 , 4, apartado 1 , 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones nacionales que prevén una reducción de los intereses de demora estipulados en un contrato de préstamo hipotecario, siempre que esas disposiciones nacionales:

- no prejuzguen la apreciación por parte del juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria referido a dicho contrato del carácter «abusivo» de la cláusula relativa a los intereses de demora, y

- no impidan que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

El que implica que aquest motiu del recurs ha quedat sense objecte. En conseqüència, el desestimem.

DOTZÈ.- Infracció dels art. 6 , 10 i 30.1 de la LEC .

L'escrit d'oposició a l'execució va al·legar que la procuradora de Catalunya Banc, SA, Anna Vilanova Siberta, va presentar la demanda d'execució hipotecària el mes de novembre de 2013 amb uns poders notarials per a plets atorgats per Bernardo , que havia estat destituït del seu càrrec en l'entitat bancària el 10 de maig anterior, amb la qual cosa a la data de presentació de la demanda ja no tenia legitimació per actuar en nom del banc.

Els poders per a plets són de 14 de setembre de 2011.

La interlocutòria recorreguda va indicar que l' art. 30.2 de la LEC estableix que quan el poder per a plets hagi estat atorgat pel representant legal d'una persona jurídica, els canvis en la representació d'aquesta no extingiran el poder del procurador ni donaran lloc a una nova personació, amb la qual cosa va desestimar el motiu.

Estem totalment d'acord. Per tant, també desestimem aquest motiu.

TRETZÈ.- Infracció de l' art. 71 de la Llei 3/2009 (per error, Llei 3/2003 al títol del motiu), de 3 d'abril (per error, 9 d'abril al títol del motiu), sobre modificacions estructurals de les societats mercantils.

L'escrit d'oposició a l'execució va venir a al·legar que Catalunya Banc, SA, no acreditava que fos la successora de la titularitat de Caixa d'Estalvis Catalunya del crèdit litigiós.

La Llei 3/2009 té per objecte la regulació de les modificacions estructurals de les societats mercantils, consistents en la transformació, fusió, escissió o cessió global d'actiu i passiu, inclòs el trasllat internacional del domicili social (art. 1 de la Llei). L'art. 71 està enquadrat dins de les disposicions generals del Títol III de la Llei, que porta per títol 'De la escissió', i diu que s'entén per segregació el traspàs en bloc per successió universal d'una o diverses parts del patrimoni d'una societat, cada una de les quals formi una unitat econòmica, rebent a canvi la societat segregada accions, participacions o quotes de les societats beneficiàries.

La interlocutòria recorreguda va desestimar el motiu d'oposició no només per ser un fet notori que l'actora havia succeït a Caixa Catalunya sinó perquè la mateixa part executant havia acreditat documentalment la successió amb el testimoni parcial de l'escriptura atorgada el dia 30 (en realitat, dia 27) de setembre de 2011, inscrita al RM el 30 de setembre següent, que recollia que Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa havia transmès en bloc el seu negoci financer a Catalunya Banc, SA. També hi estem totalment d'acord. Aquesta Sala ja ha reconegut en nombroses resolucions la qualitat de Catalunya Banc, SA, com successora del negoci financer, inclosos tots els préstec hipotecaris, de Caixa d'Estalvis de Catalunya. Postura que així mateix és unànime en la jurisprudència.

En conseqüència, desestimem el recurs.

CATORZÈ.- Infracció de l' art. 149 de la LH i incorrecta aplicació de l' art. 540 de la LEC .

La part al·lega que Catalunya Banc, SA, no està legitimada per o haver inscrit la hipoteca de Caixa d'Estalvis Catalunya al seu nom en el RP.

La interlocutòria recorreguda que en els casos de successió universal no cal que l'entitat successora inscrigui al seu nom la hipoteca en el RP per a poder executar un préstec amb aquesta garantia concertat per l'entitat succeïda.

També estem totalment d'acord. Aquesta Sala ja ha estat resolt a bastament l'assumpte en nombroses resolucions. Com a mostra, reproduïm a continuació la interlocutòria 187/2016, de 22 de juny (ponent magistrat Sr. RAMÓN VIDAL CAROU):

Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legítimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.

a) Doctrina jurisprudencial

Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (BANCO VIZCAYA), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

b) Las cesiones universales

Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal.

En conseqüència, també desestimem aquest motiu del recurs.

QUINZÈ.- En conclusió, doncs, desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Piedad .

III -LES COSTES DE SEGONA INSTÀNCIA.

SETZÈ.- De conformitat amb l' art. 398 de la LEC , atesa l'estimació parcial del recurs d'apel·lació interposat per Ofelia i Justino , no imposem a cap de les parts el pagament de les costes d'aquesta alçada; i atesa la desestimació del recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Piedad li imposem el pagament de les costes causades en aquesta instància a la part executant-apel·lada, sens perjudici de les previsions legals del règim de justícia gratuïta.

Fallo

1.- Estimem parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Ofelia i el Sr. Justino contra la interlocutòria del Jutjat de Primera Instància nº 2 de Mataró, que modifiquem com indiquem a continuació: a) declarem nul·la per abusiva la clàusula d'arrodoniment a l'alça del tipus d'interès variable i acordem que la part executant haurà de presentar al Jutjat una nova liquidació del deute sense aplicar-la; b) declarem nul·la per abusiva la clàusula de venciment anticipat, però alhora desestimem el sobreseïment de les actuacions per aquesta causa; c) declarem nul·la per abusiva la clàusula d'interès moratori i que el deute continuarà produint l'interès remuneratori pactat fins al pagament d'allò degut, i acordem que la part executant la part executant haurà de presentar una nova liquidació al Jutjat en què no apliqui l'interès moratori, sinó només el remuneratori; i d) no imposem a aquests executats el pagament de les seves costes de primera instància.

2.- No imposem a cap de les parts el pagament de les costes de segona instància produïdes pel recurs anterior.

3.- Desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat contra la interlocutòria per la Sra. Piedad .

4.- Imposem a la Sra. Piedad el pagament de les costes de segona instància causades a la part executant.

Aquesta resolució és ferma ja que no és possible cap recurs en la jurisdicció ordinària, sens perjudici d'empara constitucional. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.