Auto CIVIL Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 158/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 158/2015-C
Cuestiones incidentales 1173/2013
Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona
A U T O Nº. 446 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO 335 / 14 dictado en fecha 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 34 de Barcelona en sus autos de P.S. Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 1173 / 2013 - 1 D, resolución que, en su Parte Dispositiva, Desestima la Oposición y acuerda continuar con la Ejecución, se interpone recurso de apelación por el/la Procurador/a Sr./a Dª/ D. JESÚS SANZ LÓPEZ, obrando en nombre y representación procesal de la parte litigante demandada / ejecutada Aurelio . Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en el legal tiempo y forma del art. 463.1 de la LECiv . dicha parte litigante apelante, así como también personada la parte litigante contraria actora / ejecutante / apelada opuesta BANKIA, S.A., a través de su Procurador Sr. D. ANGEL MONTERO BRUSELL, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 23/12/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO el incidente extraordinario de oposición judicial.

La ejecución debe seguir adelante. '

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, tras el análisis de los distintos extremos de controversia, rechaza la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante Bankia por no ser titular de la garantía hipotecaria así como el planteamiento de cuestión prejudicial y de inconstitucionalidad y en cuanto a la existencia de cláusulas abusivas rechaza la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la facultad de liquidación unilateral, de la deuda elección del cauce e intereses de mora y desestima la oposición no apreciando la abusividad de la cláusula. En un extenso escrito, la recurrente sinteticamente alega: 1) Falta de legitimación activa de la ejecutante; 2) nulidad del pacto de vencimiento anticipado; pacto de liquidez; y la elección del cauce procesal; solicitando asimismo el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE y cuestión de inconstitucionalidad ante el T.C. por las razones que obran en el recurso formulado.



SEGUNDO.- En lo concerniente a la suspensión de la ejecución hipotecaria por el planteamiento de cuestiones prejudiciales que residencia la peticionaria en la infracción del derecho a la defensa al no permitir la práctica de diligencias de prueba en general señalar que independientemente de lo regulado en nuestro orden procesal civil, cabe por motivos relacionados con el derecho comunitario de Justicia de la Unión Europea, pero sin que en nuestra legislación se contemple la posibilidad de suspender las actuaciones en base a que otro órgano judicial distinto ya anteriormente haya planteado dicha cuestión en un supuesto similar al por él conocido, situación que se presenta como inadmisible, ya que (i) la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 31/2011, de 15 de febrero , se pronuncia en sentido desfavorable a dicha posibilidad expresando literalmente 'pues bien, motivos idénticos han sido desestimados por esta Sala en sus sentencias de 10 de mayo , 13 de junio y 28 de septiembre de 2011 , y otros muy similares en sentencias de 8 , 18 y 28 de febrero de 2011 , por ser una facultad del tribunal de apelación el planteamiento de cuestión prejudicial cuando su sentencia, (...) sea susceptible de recurso y por no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente', no considerándose conducente el planteamiento de dicha cuestión al entenderse suficiente en el ámbito del procedimiento que nos ocupa la práctica probatoria documental, puesto que la parte puede acudir al declarativo ordinario correspondiente en defensa de sus derechos.



TERCERO.- En cuanto a la petición del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de no poder venir regulada por ley ordinaria de los artículos 681 a 698 de la LEC sino por ley Orgánica al afectar a la vivienda, debe la petición ser rechazada de conformidad con los artículos 35 y ss. L.O.T.C . no se estima procedente la petición formulada debiéndose rechazar la misma al no apreciarse ni considerarse que la ley aplicable al caso pueda ser contraria a precepto constitucional ninguno.



CUARTO.- En cuanto a la elección del cauce procesal por parte de la ejecutante señalar que sin desconocer que con arreglo a las SS T.J.U.E.:'El juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S. de 4 de junio de 2009, que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se basa en la ida de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información; habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor que, según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que puede restablecer la igualdad entre éstas.', la elección del cauce para la reclamación de la deuda en base al titulo ejecutivo objeto de despacho de ejecución ante el incumplimiento del deudor -aun consumidor- no supone una quiebra de la tutela judicial efectiva. Pues como ha tenido ocasión de pronunciarse en fechas recientes el Tribunal Constitucional acerca de la corrección del proceso de ejecución hipotecaria, fallando cuestión de inconstitucionalidad acerca de posible vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 47 de nuestra Constitución Española por los artículos 695 , 698 y 579.2, todos ellos de la vigente Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, acordando en auto 113/2011, de 19 de julio , inadmitir la cuestión por entender no ser el cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que el Tribunal Constitucional no puede restringir; pero, no obstante ello, ya anteriormente en el marco del recurso de amparo sí llegó a abordar la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria.



QUINTO.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la ejecutante Bankia al no ser la titular registral de la garantía hipotecaria que aparece inscrita a nombre de Caixa d'Estalvis Laietana debemos señalar la opinión del Tribunal sobre esta cuestión , como ya hemos tenido ocasión de decir en otros casos , para señalar que no nos encontramos ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los arts. 1526 y ss.

del Código Civil y al que sería de aplicación el art.. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque de BANKIA, en virtud del cual esta se subrogó en todos los derechos y obligaciones de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, tras la aportación de Caixa Laietana y otras de negocio bancario en bloque a Banco Financiero y de Ahorros SA y este a Bankia SA.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución El Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H . párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de ' sucesión ' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca , más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca , mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca . En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En el mismo sentido, el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.'.



SEXTO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, aun admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, existe una reiterada jurisprudencia comunitaria que pone de manifiesto que la cuestión de que tratamos es de orden público, que impone al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y, si aprecia que alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites de no abusividad (v. sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009 -asunto Asturcom , de 17 de diciembre de 2009- Asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985-, de 9 de noviembre de 2010 -asunto Pénzügyi Lízing-, de 14 de junio de 2012 -asunto C-618/10/ y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 y de 30 de mayo de 2013 -asunto C 488/11-).

Incluso con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011 ), a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas se debe comprobar '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional revé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73 de la sentencia). En los términos señalados, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Abundando sobre el particular, en primer lugar, se ha de recordar que el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe (así lo venían a recordar las sentencias de esta Sección de fecha 10 de abril de 2002 -rec. 103/2002 - y de 6 de mayo de 2005 -rec. 12/2005 -, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 22 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2000 , siendo también de citar, como más recientes, las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Con ese punto de partida, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, como el mismo destaca, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo, constan más de tres meses impagados, ascendiendo las cuotas vencidas y no pagadas a la suma de 10.013,91 € ( y el capital pendiente de vencer a 39.757,54 € ) por cuotas impagadas desde el 17 -04 - 2011 al 17 - 07 - 2012, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo. A partir de la fecha del cierre no consta pago alguno, lo que revela una actitud claramente obstativa al abono del préstamo.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, por lo que, junto con las razones del auto apelado, determina el rechazo de la abusividad postulada (Cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 28 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 29 de octubre de 2013 , auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 27 de enero de 2014 , entre otros.).

SEPTIMO.- En cuanto al pacto de liquidez, el recurrente la considera abusiva segun refiere, porque constituye un obstaculo al consumidor en tanto le resulta incomprensible la forma en que se ha procedido a liquidar la cantidad por la que se despacha ejecución.

Señalar para desestimar el motivo, abundando en los argumentos del juzgado de instancia que:'a) la validez de dicha cláusula -pacto de líquidez. ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC . Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente; b) la ley prevé como causa de oposición el error en la determinación de la cuantía ( artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con lo que siempre tiene la parte ejecutada la facultad de contradecir la liquidación practicada por el Banco; posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, 'si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usó el aquí recurrente.

OCTAVO.- Desestimado que ha sido en su integridad el recurso de apelación, se imponen las cotas de la alzada al recurrente - art. 398.1 LEC -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio contra el AUTO nº. 335 / 14 dictado en fecha 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 34 de Barcelona en sus autos de P.S. Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 1173 / 2013 - 1 D, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la alzada a la indicada parte recurrente.