Auto CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 723/2016 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120148052337

Recurso de apelación 723/2016 -E

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 170/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Mª Teresa Mansilla Robert

Abogado/a: MANUEL MEDINA GONZALEZ

Parte recurrida: Emma, Pablo Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar

Abogado/a:

AUTO Nº 463/2019

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany

Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 12 de diciembre de 2019

Ponente:Asuncion Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 170/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Teresa Mansilla Robert, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A. contra Auto - 07/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Romina Pia Ormazabal Ibar, en nombre y representación de Emma, Pablo

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo la oposición a la ejecución planteada por la representación procesal de D. Pablo y Dª Emma, y, en su consecuencia, Acuerdo el archvio del presente procedimiento, todo ello con imposición de costas a la parte ejecutante.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.-El auto dictado en la instancia estima en los presentes autos de ejecución hipotecaria la primera causa de oposición formulada por los ejecutados esto es la falta de legitimación activa sin entrar en el análisis de la otra causa y procede al archivo habiendo interpuesto BANCO SABADELL SA recurso de apelación sobre la base de la improcedencia de la falta de legitimación activa acogida debiendo seguir la ejecución y de otro el carácter no abusivo de la estipulación del vencimiento anticipado, y con carácter subsidiario no se le impongan las costas de la instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de legitimación activa de BANCO SABADELL acogida en la instancia por no ser la sucesora universal de la CAM por fusión por absorción y no constar inscrita a su favor la hipoteca sino la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, CAM, señalar que el motivo debe ser estimado.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al motivo invocado por la ejecutada como causa de oposición, estimando los argumentos esgrimidos por la ejecutante acerca de que de un lado en los supuestos de fusión por absorción con transmisión en bloque de todo el patrimonio a titulo universal supone la legitimación de la sociedad absorbente tras la sucesión universal de la sociedad absorbida, lo que es hecho publico y notorio respecto de la antigua CAM; y la no necesidad en dichos supuestos de la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante determina su plena de legitimación activa, razonamientos que se deben reiterar en la presente resolución.

Como ya indica en Auto 23 de enero de 2017 de la Sección 1ª de esta A.P: ' la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , o 14 de enero de 2015 , 18 de octubre de 2016, entre otras muchas, lo que a continuación se expone.

La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias Provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 . E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución , teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'

A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto como ya señalamos en Auto de 14 de enero de 2015 :

'1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como indicamos en el Auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución ' es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca . Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante '.

3º La propia DGRN en resolución de fecha 9 de octubre de 2014 recuerda su doctrina conforme a la cual ' en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador'.

Por todo ello deberá acogerse el motivo dada la plena legitimación activa de B.Sabadell visto que es hecho fehaciente, publico y notorio desde el mes de noviembre de 2012 y tras su inscripción en el Registro Mercantil en el mes de diciembre de 2012 que se ha producido una fusión por absorción con transmisión en bloque de todo el patrimonio de BANCO CAM SAU a B.Sabadell sin necesidad de liquidación y ello a consecuencia de la transmisión patrimonial a titulo universal de la sociedad absorbida por la absorbente con integra transmisión de todo el patrimonio, sociedad la absorbida que era quien se subrogo en lugar de la CAJA DE AHORRRO DEL MEDITERRANEO( CAM) quien segrego a su vez todo su negocio financiero a favor de BANCO BASE SA luego BANCO CAM SAU, publicándose en el BOE de 8 de enero de 2013 la baja en el Registro de Bancos del BANCO CAM . Sin que por lo expuesto antes quepa apreciar la falta de legitimación activa por falta de inscripción de la hipoteca a nombre de B.Sabadell.

TERCERO. -Analizaremos a continuación el carácter o no abusivo de la clausula del vencimiento anticipado. La cuestión en torno a la clausula de vencimiento anticipado y las consecuencias de su abusividad debe resolverse atendiendo a la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, dice: 'SÉPTIMO. - Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C- 453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.

3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová , a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:

'67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten , en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual 'debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración', señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas - préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:

'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

Aplicando la mencionada doctrina de nuestro mas Alto Tribunal resulta que nos encontramos ante una ejecución hipotecaria al amparo del préstamo hipotecario suscrito el 10 de mayo de 2005 por un capital de 235.000€ con vencimiento en el año 2040 mes de mayo, esto es a los 35 años , cuya clausula Sexta Bis prevé el vencimiento anticipado: '1.- La falta de pago a su vencimiento de un recibo de intereses, en periodo de carencia.....; 2.- La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses.....'.

Por ello la clausula de vencimiento anticipado atendiendo a la doctrina de nuestro TS y TJUE debe reputarse nula por abusiva al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo., además de tomar en consideración la esencialidad de la obligación incumplida y posibilidad real de evitar dicha consecuencia de vencimiento anticipado.

La entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo fue el 15 de mayo de 2013. El préstamo hipotecario suscrito el 10 de mayo de 2005 vencía el 10 de mayo de 2040, por lo que su duración fue de 35 años. El vencimiento anticipado del préstamo hipotecario se produjo el 19 de agosto de 2013, esto es tras de la entrada en vigor de dicha Ley, y antes de la segunda mitad de vida del préstamo, o dentro de la primera mitad de duración del préstamo; e impagadas un numero de cuotas que sí equivalen al 3% del capital concedido( 3% de 235.000€ es igual a 7.050€) a tenor del lo señalado en el Acta de fijación de saldo de 20 de enero de 2014 pues las 8 cuotas impagadas que van de enero a agosto de 2013 ascienden a tenor de la misma a 8.228,03€ suma superior al 3% del capital concedido.

Por lo que aplicando la doctrina del TS, expuesta en el considerando 11, y considerando 10 apartado c) del fundamento de derecho octavo de la sentencia de 11 de septiembre de 2019 resulta que cabe acudir al criterio orientador del articulo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (CCCI) a cuyo tenor: 'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. '

Por lo que sí reuniendo los requisitos de gravedad, esencialidad y proporcionalidad tomando en consideración como criterio orientador el art. 24LCCI apartado b).i ,tal y como dice el TS, la facultad del vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado y debe acordarse en consecuencia la prosecución del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

TERCERO.-Las evidentes dudas jurídicas que se ha suscitado en el tema que nos ocupa en relación a las clausulas de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado ostenta la condición de consumidor, como resulta del planteamiento de la cuestión prejudicial hecha por el propio TS ante el TJUE por Auto de 8 de febrero de 2017,el dictado de la Sentencia por el TJUE de 26 de marzo de 2019 cuyo fallo dice :' 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', así como los Autos de dicho Tribunal de 3 de julio de 2019. Y la propia sentencia dictada por el TS el 11 de septiembre de 2019 en los términos ya señalados nos conduce a no hacer declaración de las costas de la instancia aun la desestimación de la oposición art. 394.1 de la LEC ni las de la alzada. - art.398.2 LEC-.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL SA frente al auto dictado el 7 de marzo de 2016 en los autos de ejecución hipotecaria nº 170/14 y en consecuencia con todo lo expuesto se REVOCA el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Vilanova i la Geltrú y se desestima en su integridad la oposición formulada por la representación procesal de Dña. Emma y D. Pablo hallándose legitimada la ejecutante y se acuerda prosiga el procedimiento hipotecario instado por BANCO SABADELL SA frente a los mismos; todo ello sin declaración de las costas causadas ni en la instancia ni en la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :