Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 849/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1508.01/10
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 54
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 15 de abril de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 849/2020, en la pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1508.01/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Eliseo, representado por Maria José García Carrasco y defendido por Federico Patón Fernández y de Procon Genil S.L representado por Josefa Rubia Ascasíbar y defendido por Raquel Bravo López contra Caja Rural de Granada S.C.C, representado por Teresa Guerrero Casado y defendido por Miguel Ángel Jáimez Díaz.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 4 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente:
'S.Sª dijo que debe desestimar y desestima la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Josefa Rubia Ascasibar en nombre y representación de Procon Genil S.L y considero como parte ejecutada una persona jurídica junto a D. Eliseo, procediendo la continuación de la presente ejecución'.
SEGUNDO: Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes mediante escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria que se opuso a ambos recursos. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 09 de octubre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.-La resolución recurrida acuerda desestimar la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Dña. Josefa Rubia Ascasibar en nombre y representación de PROCON GENIL S.L., considerando como parte ejecutada una persona jurídica junto a D. Eliseo, procediendo la continuación de la ejecución.
Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación tanto por la ejecutada PROCON GENIL S.L. como por el ejecutado D. Eliseo, alegando la primera como motivos de su recurso: a) falta de legitimación pasiva, careciendo de la condición de hipotecante deudor, ni hipotecante no deudor ni tercer poseedor; b) subsidariamente, y en todo caso, PROCON GENIL S.L. debería intervenir como hipotecante no deudor.
Pore su parte, D. Eliseo basó su recurso de apelación en: a) incngruencia omisiva; b) existencia de cláusulas abusivas; c) imposibilidad de dirigir la presente ejecución contra el apelante en base a una escritura de constitución de hipoteca que no figura inscrita en el Registro de la Propiedad.
La parte ejecutante se opuso a los recursos interpuestos y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Por razones de sistemática es procedente comenzar por el recurso interpuesto por D. Eliseo.
En el caso de autos, en el que se ventila una ejecución hipotecaria inicialmente dirigida contra D. Eliseo, nos encontramos con la singularidad de que la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada entre la entidad promotora PROCON GENIL S.L. y D. Eliseo, no fue inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que el titular registral sigue siendo PROCON GENIL S.L., a pesar de que D. Eliseo se subrogara en el préstamo hipotecario mediante escritura de 3 de Abril de 2009, y siga, a día de hoy, siendo el actual poseedor de la finca hipotecada.
Después de las incidencias habidas respecto de la personación en la presente ejecución de PROCON GENIL S.L. y haberse despachado ejecución contra esta sociedad por auto de 3 de Diciembre de 2018, se dictó diligencia de ordenación de fecha 19 de Junio de 2019 concediéndoles al ejecutado D. Eliseo un plazo de diez días conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, formulándose por el ejecutado D. Eliseo con fecha de 2 de Julio de 2019 incidente excepcional de oposición a la ejecución por existencia de cláusulas abusivas, conforme a lo establecido en el apartado 7 del artículo 557.1 y párrafo 4ª del artículo 685.1 de la LEC, alegándose la abusividad de varias cláusulas, entre ellas, la de vencimiento anticipado.
La resolución recurrida no ha resuelto nada sobre este incidente excepcional de ejecución, por lo que ha incurrido en una clara incongruencia omisiva.
TERCERO.-Dispone la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo:
'1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.
3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales'.
En el caso de autos D. Eliseo alegó la existencia de abusividad en la cláusula de vencimiento anticipado.
Debremos partir de que, en virtud de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 3 de Abril de 2009, el comprador D. Eliseo quedó subrogado en las obligaciones hipotecarias dimantes de la escritura de préstamo al promotor PROCON GENIL S.L. de fecha 31 de Agosto de 2006.
En esta última escritura se incluía una cláusula NOVENA relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, en la que se decía que 'se tendrá por vencido este préstamo y la Caja podrá exigir la inmediata devolución del capital prestado, o la parte del mismo no amortizada y demás cantidades que acredite, si se produjesen algunos de los siguientes supuestos: a) el incumplimiento de cualquiera de la obligaciones que por la presente se contrae'.
Como ya dijimos en nuestro Auto de 8 de Marzo de 2018 (Rollo de Apelación 647/17, ponente Sr. Pinazo):
"La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios:
'4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.
'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'
Ante ello, el Tribunal Supremo, dado el contenido de la Resolución citada al inicio (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al cuestionarse la vigencia de los razonamientos de su doctrina, expuesta en la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015, en Auto de 8 de febrero pasado, planteó, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:
'1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEEen el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.
'2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'
El TJUE ha resuelto con fecha de 26 de Marzo de 2019 la cuestión prejudicial referida, y el Tribunal Supremo, tras dicha resolución, ha dictado la sentencia de Pleno de 11 de Septiembre de 2019, que contiene, a los efectos que nos interesan, la siguiente doctrina:
'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LECposterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
Añadiendo, a modo de doctrina jurisprudencial:
'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso,en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
El art. 693.2LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa'.
La cláusula Novena de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de Agosto de 2006 ha de reputarse nula, habida cuenta que permite dar por vencido el préstamo por el incumplimiento de una sola cuota.
Como se dice en el auto de 29 de Enero de 2021 de la sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo de Apelación 839/19) 'Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, y no siendo discutida la condición de consumidores de los demandados, se aprecia que la citada cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en vritud del contrato, incluso las accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Pues bien, conforme a lo establecido en la referida sentencia del TS antes referida, ' los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite'.
En el caso de autos, nos encontramos ante una ejecución en la que no se ha producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, y, además, se dió por vencido el crédito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, tal y como se acredita con la certificación notarial de saldo de fecha 24 de Agosto de 2010 (folio 104 y siguientes de las actuaciones), donde consta que el préstamo se dió por vencido con fecha de 18 de Junio de 2010.
De aquí se desprende que, con independencia de que no se haya inscrito la escritura pública de compraventa con subrogación de fecha 3 de Abril de 2009, la ejecución hipotecaria debe sobreseerse con respecto al ejecutado D. Eliseo, independientemente de cual sea la condición en la que se haya dirigido la ejecución contra el mismo (actual propietario y/o tercer poseedor de la finca, deudor hipotecario, etc).
CUARTO.-En la vista celebrada en la primera instancia se alegaba por la entidad bancaria que el ejecutado Sr. Eliseo carecía de la condición de consumidor.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor del actor, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a dicho prestatario la carga de probar que actuó como consumidor, al ser él quién impetra la aplicación de la legislación especial que le protege.
Esta posición es muy mayoritaria en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.
La sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2017, tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017, en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, explica que:
'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...
En el mismo sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016, 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217LEC)'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016'.
Pues bien, en el caso de autos no existe una clara base objetiva para poder negar al ejecutado Sr. Eliseo su condición de consumidor, pues no basta con poner en entredicho el domicilio real del Sr, Eliseo sino que es necesario aportar algún indicio del que pueda resultar, con cierta base objetiva, que el importe del préstamo no fue destinado al propio consumo del comprador sino a una actividad empresarial, por lo que no basta con negar la condición de consumidor del prestatario sino que hay que aportar algún elemento probatorio que de forma indiciaria, haga presumir la falta de condición de consumidor, supuesto en el que debe el comprador de la vivienda acreditar debidamente que el importe de dicho préstamo fue destinado a su consumo (nada impide que el importe del préstamo fuera destinado a la adquisición de una segunda vivienda).
QUINTO.-Y en cuanto a la alegación relativa a que la Caja Rural de Granada S.C.C. no intervino en la escritura de compraventa son subrogación, ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de Diciembre de 2016, si bien referido estos supuestos al deber de información y transparencia en las cláusulas suelo, que 'Caja Rural mantiene que como ella no intervino en el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, no se le puede exigir el cumplimiento del segundo control de transparencia, es decir, que el prestatario conozca la transcendencia económica de la cláusula, argumento que no podemos compartir, pues la prestataria conocía desde el primer momento que en el préstamo se iban a subrogar los compradores de los distintos inmuebles, de hecho tuvo que prestar su conformidad con la subrogación solicitada y por esta razón obra en su poder la solicitud de subrogación en el préstamo del nuevo adquirente de la vivienda (fol. 161) y el contrato privado de compraventa (fol. 162) y es al predisponente a quién le incube el deber especial de acreditar que en el momento en que aceptó la subrogación, el consumidor comprendía de manera real y no formal, los aspectos básicos del contrato, de forma que pudiera conocer las consecuencias jurídicas del producto ofertado y la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente suponía para el consumidor y con la prueba documental aportada al procedimiento, la entidad financiera no lo acredita.
En este sentido la Audiencia Provincial de Jaén sentencia de 14 de mayo de 2014 cuya doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores, expresando que:
'(...) el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación normativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.
Puede citarse también la SAP Pontevedra Sec 1ª, de 5 de febrero de 2015 , que concluye que
'Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información'. Para reforzar su conclusión sobre el deber de información de la entidad prestamista, aun en estos casos, la sentencia tiene en cuenta otras circunstancias, como son que el banco prestamista fue el 'que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés', siendo el que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, añadiendo otros argumentos como que 'la entidad prestamista debe responder por el promotor/ vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1.902CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC'; que 'la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que sólo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito'; que 'la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores'; o que 'la derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección al consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 2013, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación '.
En parecidos términos se pronuncia la AP Barcelona sec 15ª, sentencia núm 236/2015 de 13 de octubre de 2015 .
Y, como criterio de buena práctica bancaria el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente. El Banco tiene obligación de informar a los compradores de vivienda que se subrogan en los créditos hipotecarios de los promotores sobre la existencia de cláusulas suelo y sus consecuencias, aunque la entidad no intervenga formalmente en la venta de la vivienda.
SEXTO.-El recurso interpuesto por PROCON GENIL S.L. se centra en la alegada falta de legitimación pasiva.
Dice el artículo 118.1 de la Lery Hipotecaria que:
'En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito'.
Constan en las actuaciones que con fecha de 31 de Agosto de 2006 se otorgó por la promotora PROCON GENIL S.L. con CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. una escritura de préstamo con garantía hipotecaria mediante la que se hipotecaban, entre otras, las fincas registrales número NUM000 y NUM001 de Güejar Sierra.
Con fecha de 3 de Abril de 2009 se otorgó escritura de compraventa con subrogación de hipoteca por la que PROCON GENIL S.L. vendía a D. Eliseo las referidas fincas registrales, subrogándose el comprador, de forma personal y real, en la responsabilidad hipotecaria que gravaba dichas fincas registrales en virtud de la anterior escritura del año 2006, subrogación que fue aceptada por la CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., la cual, a partir de la fecha de la nueva escritura de compraventa con subrogación, se entendió en todas las operaciones derivadas de dicho préstamo, con el Sr. Eliseo, hasta el punto que la presente ejecución no la dirigió contra la entidad promotora sino contra el Sr. Eliseo, al quién en todo momento tuvo por subrogado en las responsabilidades hipotecarias.
Y tan ello es así que, la propia ejecutante, mediante escrito de fecha 13 de Octubre de 2017, manifestó que 'al comprobar la certificación de cargas aportada al procedimiento, esta parte ha observado que la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 03/04/09.....no pudo ser inscrita en el citado Registro, lo que implica que, a pesar de que aquella mercantil vendió las citadas fincas al demandado y ya no adeudan nada a mi representada, siguen apareciendo como titulares de las mismas, motivo por el que, a los efectos de que pueda continuar la tramitación de la presente ejecución, al derecho de esta parte interesa que SEA CITADA LA MERCANTIL PROCON GENIL S.L. NO COMO DEMANDADA SINO SOLO A LOS EFECTOS DE QUE PUEDA HACER VALER SUS DERECHOS, COMO TITULAR REGISTRAL DE LAS CITADAS FINCAS, con CIF B 18632455, y domicilio en Pinos Genil (Granada), Puente de la Duquesa, s/n, Villa Ana María'.
A ello ha de añadirse que, tras el despacho de ejecución contra PROCON GENIL S.L. en calidad de hipotecante deudor, la entidad ejecutante presentó escrito con fecha 12 de Diciembre de 2018 en el que, solicitando aclaración del auto despachando ejecución, afirmaba que 'esta parte siempre ha dicho que PROCON GENIL S.L. NO DEBE NADA A MI MANDANTE, esto es, se trata de un HIPOTECANTE NO DEUDOR, y no un HIPOTECANTE DEUDOR como se recoge en el auto en cuestión, pues D. Eliseo firmó escritura de compraventa con la citada mercantil en la que se produjo una subrogación hipotecaria, por lo que el único deudor es dicho señor.'
Pues bien, es claro que la acción hipotecaria ha sido dirigida exclusivamente contra el comprador subrogado, y no contra la titular registral, habiendo sido aceptada de forma expresa la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad ejecutante, de modo que la propia ejecutante solicitó al Juzgado que se notificara el procedimiento a la titular registral NO COMO DEMANDADA, sino a los efectos de poder intervenir en el procedimiento, y en todo caso como HIPOTECANTE NO DEUDORA.
Por todo ello y a la vista de lo establecido en el artículo 118 de la LH antes citado, al haberse subrogado el comprador no solamente en la responsabilidad hipotecaria sino en la personal derivada del contrato de préstamo, con la plena aceptación de la entidad acreedora, el vendedor (entidad promotora PROCON GENIL S.L.) debe quedar desligado de dicha obligación, tal y como establece el citado artículo 118 de la LH..
La postura mantenida en esta alzada por la parte apelada y ejecutante CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. es manifiestamente contraria a sus propios actos, pretendiendo ahora considerar a la entidad promotora como hipotecante deudor, cuando de forma reiterada ha venido considerandola como no deudora por la subrogación del comprador Sr. Eliseo.
Es procendete la estimación de ambos recursos de apelación.
SÉPTIMO.-La estimación de ambos recursos de apelación conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
En cuanto a las costas de primera instancia, atendiendo a la circunstancia de que el incidente extraordinario de oposición fue iniciado tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo (Disposición Transitoria Tercera), que se produjo durante la sustanciación de la presente ejecución, y atendiendo a que la entidad promotora, aún aparaciendo en el Registro como titular registral no es deudora hipotecaria, tal y como la propia ejecutante ha venido reconociendo desde el principio, no ha lugar a hacer pronuncianiento sobre las costas causadas, y sin que pueda encontrar justificación la imposición de costas a la parte ejecutante, quién desde el año 2010 ha pretendido la ejecución de su crédito garantizado con hipoteca.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Eliseo Y PROCON GENIL S.L. contra el auto de fecha 4 de Febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria 1.508.01/10, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:
A) Decretar el sobreseimiento de la presente ejecución.
B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.
Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
