Auto CIVIL Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 769/2015 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 769/2015.

AUTO NÚM. 560.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de oposición a ejecución hipotecaria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, sobre incidente de oposición a la ejecución, seguidos a instancia de la entidad 'Bankia S.A.U.', ahora 'Formentera Debt Holdings DAC', como ejecutante, contra Doña Marisol ejecutada y demandante en la oposición a la ejecución; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra la resolución dictada en el incidente del citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó auto de fecha 16 de marzo de 2015 en el juicio de oposición a ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Se DESESTIMATOTALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la OPOSICIÓNformulada por la Procurador Sr. Ruiz Rojo, en nombre y representación de doña Marisol a la ejecución despachadaa instancias de la Procuradora Sra. Zea Montero en nombre y representación de 'BANKIA S.A.U', en reclamación del pago de la suma adeudada, declarando procedente que la misma siga adelante por los conceptos y cantidades por las que se despachó, alzándose la suspensión acordada;condenando a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de diciembre de 2019.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase haber lugar a la oposición a la ejecución formulada por esta parte, con expresa condena en costas a la parte contraria. Tras hacer constar que la parte contraria y en el acto de la vista admitió y reconoció como válidos, y sin impugnación alguna, todos y cada uno de los documentos que esta parte aportó en el acto de la prueba, se refirió a la imposibilidad de admisión de la oposición fundada en la falta de contenido ejecutivo del requerimiento extrajudicial de pago, entiende la apelante, en contra del criterio mantenido en el auto recurrido, que debe realizarse en el domicilio designado en la escritura de préstamo hipotecario otorgada, siendo que el intento de notificación en el segundo domicilio, donde en esa fecha no residía la Sra. Marisol, pues en esa época residía en Marbella durante casi todo el año, salvo breves periodos en el invierno, no puede suplir la obligación de efectuarlo, o al menos intentarlo, en el domicilio designado en la escritura de préstamo hipotecario. Respecto de la falta de inscripción en el Registro, no constando la inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante, como así consta en la nota registral aportada con el escrito de demanda, en la que la misma consta inscrita a favor de Caja Madrid, hace que deba prosperar la oposición. Existe vulneración del derecho a la tutela judicial cuando en el auto se dice que la causa de oposición alegada por esta parte, en base a error en el cálculo de la cantidad exigible, no entra a resolver todos y cada uno de los supuesto de oposición planteados, y en concreto no hace referencia alguna sobre las alegaciones formuladas por ésta respecto del acta notarial que se acompaña por la demandante. De la misma manera el auto no da contestación alguna a la oposición formulada por esta parte al no estar acreditado el tipo de interés aplicado a la supuesta liquidación a través del Euribor. Pues bien, basta examinar la misma para comprobar que en la liquidación que se aporta como documental no se acompaña cuadro alguno de amortización, imposibilitando la comprobación del saldo, ni por esta parte ni por el juzgador. Existe igualmente error en la apreciación de la prueba por cuanto esta parte acreditó mediante la prueba documental aportada en el acto de la vista, que en los periodos que la demandante afirma no haber satisfecho los recibos del préstamos, tenía en la C/C donde estaban domiciliados los mismos, saldo suficiente para su abono. Respecto del vencimiento anticipado, estima la apelante que incurre en error el juzgador, toda vez que - siguiendo la doctrina jurisprudencial más reciente, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Supremo - en supuestos como el que nos ocupa el criterio esencial debe referirse a la concurrencia de un incumplimiento suficientemente grave, a cuyo efecto se debe distinguir entre el concreto modo en que fue redactada la cláusula y las concretas circunstancias en que se ha ejercitado en el presente caso dicha facultad. Y en cuanto a la gravedad, ésta no se acredita toda vez que no puede suponer nunca un incumplimiento suficientemente grave en cuanto a la duración y a la cuantía del crédito, ya que la devolución del crédito se pactó en 40 años (480 meses) y la entidad ejecutante declaró vencido anticipadamente el 31 de agosto de 2013 al haberse impagado 5 cuotas mensuales (de marzo de 2013 a agosto de 2013). Sobre la cláusula que fija los intereses de demora y las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, el auto afirma que al haberse aplicado el máximo interés, los estima procedentes; e igualmente y constando que no se han aplicado en ese periodo comisiones por reclamación de posiciones deudoras, no procede anularlas; pero es el caso que no constando, como seria preceptivo, la liquidación durante toda la vigencia del préstamo, no podemos afirmar que no se han aplicado durante la vigencia del préstamo intereses moratorios al tipo del 13%, tipo superior al máximo, legal del 12%, y que no se han percibido comisiones por reclamaciones de impagados. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa condena en costas a la contraparte, añadiendo que, pese a lo manifestado de contrario, a la demandada se le ha requerido en el domicilio pactado, esto es la finca hipotecada, pero en la dirección completa que consta en la nota simple de la finca hipotecada que aparece en la última escritura de novación; habiéndose realizado de forma correcta la notificación y requerimiento de pago a la demandada por la demandante. No obstante lo anterior, esta parte practicó el requerimiento extrajudicial a los demandados tanto en el domicilio pactado como en el conocido sito en Madrid, que resultó negativo no por causa de error en la dirección o cualquiera otra imputable al ejecutante por haber incurrido en error en cuanto a las señas domiciliarias a efectos de notificaciones y requerimientos, sino que dejado aviso en la dirección dicho aviso no fue nunca recogido por la ejecutada, por lo que en todo caso es únicamente a ésta imputable el hecho de que el requerimiento no resultare positivo, por lo que carece de virtualidad jurídica dicha alegación. Ha quedado acreditado en la demanda presentada que la parte actora es la sucesora legal de la prestamista, a resultas de la escritura de 16 de mayo de 2011. Habiéndose proclamado por la doctrina jurisprudencial que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, ya que el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguientemente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo pone de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149. Por otro lado consta en autos que la demandada nada dijo en su escrito de oposición sobre que no se adeudasen las cuotas hipotecarias, es más, reconoce expresamente dicho impago, por lo que carece de sentido que en la comparecencia aporte extracto de una cuenta en la que hay saldo disponible alegando que es la cuenta asociada al préstamo hipotecario sin acreditar el pago en dicha cuenta de ningún recibo del préstamo que estamos ejecutando. Por lo que dicho motivo debe ser desestimado por extemporáneo, ya que no se alegó en el escrito de oposición y por tanto no puede tenerse en cuenta al ser una causa de oposición que la demandada conocía en el momento de interponer la oposición a la ejecución. Se opone igualmente la parte apelante a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El vencimiento del Préstamo Hipotecario se ha debido al incumplimiento de 6 cuotas de la obligación de pago de vencimientos de capital e intereses, como se acredita en la nueva liquidación aportada, lo que acredita a su vez el cumplimiento del artículo 693.1 de la LEC. En todo caso, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la doctrina de nuestros tribunales fue prácticamente unánime, al considerar que la validez de estos pactos siempre y cuando los mismos estuvieran inscritos. En último término la ley 1/2013 ha establecido para los préstamos hipotecarios que no se pueden ejecutar hasta que no haya tres mensualidades impagadas o el número de cuotas que equivalgan a tres mensualidades, reformando por lo tanto el artículo 693 de la LEC, por lo que ya establece un criterio objetivo y fácilmente mensurable, que nos va a permitir distinguir cuándo se ha aplicado una cláusula con carácter abusivo. Por todo ello, el pacto relativo al vencimiento anticipado no puede considerarse desproporcionado ni tampoco que suponga un agravamiento de la situación de incumplimiento del prestatario, ya que durante el procedimiento de ejecución hipotecaria se le brinda la posibilidad de remediar el impago de las cuotas adeudadas y poner al día el préstamo, evitando la ejecución de su vivienda, incluso pudiendo acudir a este remedio en sucesivas ocasiones. Por todo ello, el pacto relativo al vencimiento anticipado no puede considerarse desproporcionado ni tampoco que suponga un agravamiento de la situación de incumplimiento del prestatario, ya que durante el procedimiento de ejecución hipotecaria se le brinda la posibilidad de remediar el impago de las cuotas adeudadas y poner al día el préstamo, evitando la ejecución de su vivienda, incluso pudiendo acudir a este remedio en sucesivas ocasiones. El pacto de liquidez, por otra parte, es perfectamente válido y legal, ya que ha nacido del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, habiéndose negociado dicha cláusula por las partes y siendo una cláusula clara y transparente, por lo que no puede ser declarada nula por abusiva y mucho menos considerarse oscura dicha cláusula, ya que los demandados conocían perfectamente el alcance y contenido de dicha cláusula. Los intereses de demora aplicados son los pactados por las partes en el título que estamos ejecutando, es decir, al tipo resultante de incrementar en 4 puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento y durante el tiempo que dure la situación de impago. Por lo que el interés de demora aplicado es el pactado por las partes, por más que la parte demandada intente inducir a error, no siendo dicho interés abusivo. Esta parte entiendo que el recurso planteado de contrario no tiene fundamento, ya que la liquidación se ha practicado según lo pactado en el título ejecutivo, y como ha resuelto el Juzgado acertadamente en el auto que ahora se recurre, el denominado pacto de liquidez no es abusivo al no existir error en la liquidación practicada y habiéndose cumplido con lo dispuesto en los artículos 572 y 573 de la LEC y con lo pactado en el título que estamos ejecutando. El interés de demora se recoge en la cláusula sexta de la escritura, que recoge que en caso de demora, satisfará la parte prestataria o deudora un interés nominal superior en cuatro puntos al tipo vigente en el momento del pago. Es decir, en ningún momento se recoge un interés superior en tres veces al interés legal. Respecto de la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras nos remitimos a lo resuelto en el auto ahora recurrido de forma totalmente acertada ya que, como consta en el acta de liquidación de saldo, las mismas no han sido aplicadas y por tanto no han sido fundamento de la ejecución instada, no pudiéndose ser por tanto una causa de oposición.

TERCERO.-Considerando que, como indica el Juez 'a quo', se formula por la parte ejecutada oposición a la ejecución hipotecaria despachada y seguida en los presentes autos, fundada en título no judicial, concretamente una escritura de préstamo hipotecario, alegando, en concreto, los siguientes motivos: falta de inscripción de la hipoteca a favor del la ejecutante en el Registro de la Propiedad; falta de notificación del saldo deudor al amparo del artículo 573 de la LEC; pluspetición basándose en error en el cálculo de la cantidad exigible por falta de liquidación adjunta a la escritura de préstamo hipotecario; y falta de criterios en la determinación del tipo de interés aplicable; también vencimiento anticipado en el caso de falta de pago de una cuota cualquiera de amortización; intereses de demora abusivos; comisiones por reclamación de posiciones deudoras; y asunción de las costas procesales por establecer previamente al proceso judicial y para el caso de que éste se de que los gastos correrán del prestatario. Respecto de las causas relativas a la falta de contenido ejecutivo del requerimiento de pago extrajudicial, con remisión a lo dispuesto en el artículo 695 de la LEC, no cabe sino desestimar la misma por imposibilidad de alegación de ésta en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria - dice el Juez - a tenor de lo dispuesto en dicho precepto, siendo el mismo de carácter exhaustivo y excluyente de cualesquiera otro tipo de alegaciones sin remisión en cuanto al contenido de las mismas a lo dispuesto en el artículo 559 y siguientes respecto de alegaciones de fondo a la ejecución despachada, por la propia especialidad del procedimiento hipotecario. Desestima la impugnación del requerimiento extrajudicial y en cuanto a la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante, tras copiosa cita de jurisprudencia extrae el juzgador como consecuencia, por un lado, que la determinación sobre la legitimación procesal del demandante no tiene por qué estar asentada sobre la constancia registral del derecho que se ejercita en el momento en que se formula la demanda, y, por otro lado, que si el procedimiento llegase a un estado en el que, desde el punto de vista registral, fuese precisa la constancia en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad del crédito hipotecario, dicho cambio de titularidad podría inscribirse simultáneamente con el mandamiento que se refiera al acto procesal que hace precisa dicha inscripción registral del cambio de titularidad. Por lo tanto desestima el motivo alegado. En cuanto a la pluspetición basada en error en el cálculo de la cantidad exigible por falta de liquidación adjunta a la escritura de préstamo hipotecario y falta de criterios en la determinación del tipo de interés aplicable, tras el oportuno razonamiento el Juez también desestima este motivo de oposición. En cuanto al vencimiento anticipado en el caso de falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, analiza primero si ha quedado acreditada la existencia de algún incumplimiento contractual por parte de la parte ejecutada y luego - si ha existido tal incumplimiento - si procedía la resolución del contrato y la consiguiente reclamación de la ejecutante, y entiende que no concurren las circunstancias señaladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para declarar el carácter abusivo de dicha cláusula. Respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, se alega por la ejecutada el carácter abusivo de dichos intereses y por tanto la nulidad de dicha cláusula hipotecaria, entiende - siguiendo también al TJUE - que si se trata de una estipulación no negociada individualmente que cause, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, deben analizarse en primer lugar las normas nacionales aplicables para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el ordenamiento español; y, en segundo lugar, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente en este caso que aquel aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. Comprueba en definitiva que no existe superación del límite pactado en el préstamo hipotecario, y tampoco del máximo legal fijado en 12'5%, por lo que no puede entenderse como cláusula abusiva que conlleve su nulidad, y desestima este motivo del recurso. Por último, en cuanto a la oposición esgrimida en relación a las cláusulas relativas a comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de asunción de las costas procesales por establecer previamente al proceso judicial y para el caso de que los gastos corren a cargo del prestatario, tal y como afirma la parte ejecutante las mismas no han sido aplicadas, por tanto no han sido fundamento de la ejecución instada por lo que nada más cabe decir al respecto. Desestima la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la ejecutada y manda seguir la misma por el trámite correspondiente. Respecto de las costas procesales derivadas del incidente, de conformidad con el artículo 561.2 de la LEC, las impone a la parte ejecutada, al desestimar la oposición a la ejecución.

CUARTO.-Considerando que, por sistemática procesal se referirá la Sala en primer lugar al vencimiento anticipado del préstamo y consecuente resolución contractual, dados los efectos que su declaración de abusividad tendría en la ejecución. Así, como ya se ha expresado, el Juez 'a quo' al pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del préstamo considera que es una condición contractual plenamente congruente con lo establecido en el artículo 693.2 de la LEC, en la redacción conferida por la Ley 1/2013. Y lo concreta en este caso señalando que a la fecha de cerrar el Banco la cuenta del préstamo la demandada había incumplido con el pago de más de tres cuotas de amortización, ampliándose con posterioridad a la fecha de la impugnación que dio lugar a este incidente varias mensualidades, estimando que ni la cláusula en sí misma considerada, ni en su aplicación práctica, puede estimarse abusiva. En trámite ya este Rollo de Apelación se dictó auto por esta Sala en fecha 23 de noviembre de 2017 en el que se suspendía el curso del proceso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviese la cuestión prejudicial que sobre la abusividad de dicha cláusula le planteó el Tribunal Supremo. Ya el TJUE resolvió por resolución de fecha 26 de marzo de 2019 sobre el vencimiento anticipado y recientemente el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la doctrina expuesta, dictó sentencia de Pleno en la materia en fecha 11 de septiembre de 2019. En este punto cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reflejada ya en la sentencia de 21 de febrero de 2013, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. 'Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales'. Por lo que los Tribunales están facultados para fiscalizar, incluso de oficio, la posible concurrencia de cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento. Es cierto que la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 declara que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide al Juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva, mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero no lo es menos que el propio TJUE advierte que aquel impedimento no concurre 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido'; hipótesis, coincidente con la que ahora se enjuicia, en la que obviamente el órgano judicial por lo dicho está facultado para acometer el juicio de abusividad. Y agrega también el Tribunal europeo que, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. Posteriormente, el TJUE, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 - dictada en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 - dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, cuyo objetivo estribaba en: precisar si es compatible con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 apreciar la abusividad solo del inciso contractual que autoriza a declarar el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, y mantener la validez del pacto que prevé también ese vencimiento por impago de más cuotas; y aclarar si el tribunal nacional puede, una vez declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, valorar si resulta más favorable al consumidor la prosecución del proceso de ejecución hipotecaria, dadas las ventajas con que cuenta en él, en vez de acordar el sobreseimiento de la ejecución y permitir al acreedor la reclamación de las cantidades debidas o instar la resolución del contrato de préstamo o crédito en un proceso declarativo ordinario con la subsiguiente ejecución común de la eventual sentencia de condena. Tras aquella resolución, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, inspirada en el designio de otorgar una respuesta armonizadora a las discrepancias suscitadas, doctrinal y jurisprudencialmente, en torno a la validez, eficacia y alcance de las cláusulas sobre vencimiento anticipado incorporadas a los contratos de préstamos concertados entre entidades financieras y consumidores. En el fundamento jurídico séptimo de aquella resolución el Alto Tribunal apunta las siguientes reflexiones: '1. Con anterioridad a tales sentencias [705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero], la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC. 2. Conforme a lo establecido en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso, y específicamente, para que supere el juicio de abusividad, deberá modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (también Auto del TJUE de 8 de julio de 2015, asunto C-90/14). 3. La posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11)'. En el fundamento jurídico octavo la sentencia de 11 de septiembre de 2019 asume la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos del TJUE de 3 de julio de 2019, y establece al respecto: 'La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido. ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'. iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'. v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir. Estas premisas son básicamente reproducidas por los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'. b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad. La propia sentencia de 11 de septiembre de 2019 recuerda seguidamente que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que, como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. A partir de aquella premisa, advierte que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, y no puede subsistir un contrato de aquella naturaleza si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro, añade el Alto Tribunal, que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. Razona la misma resolución que se estaría entonces en el supuesto en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria (...) y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio -, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. Así la sentencia de 11 de septiembre de 2019 proporciona la metodología para acometer el juicio de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los siguientes términos: a) Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. b) Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. c) Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que debe admitirse la posibilidad de que, aun cuando se declare la abusividad e invalidez de la cláusula que se analiza, la entidad prestamista decrete el vencimiento anticipado del contrato de préstamo porque, partiendo de la premisa de que la facultad de resolución anticipada integra el núcleo o esencia del contrato - se entiende o presume que la prestamista no habría celebrado el contrato con garantía hipotecaria si no se le hubiera reconocido contractualmente aquella facultad resolutoria -, la desaparición del repetido derecho de resolver el contrato antes de cubrirse su periodo de vigencia desembocaría en la nulidad del propio contrato de préstamo hipotecario, consecuencia que, a su vez, redundaría en perjuicio del prestatario desde el momento en que en tal hipótesis se vería abocado, como efecto asociado a la nulidad, a reintegrar de forma inmediata la totalidad del capital pendiente. Pero el Alto Tribunal advierte que la subsistencia a favor de la parte prestamista de aquella facultad de resolución anticipada del contrato debe quedar restringida a los supuestos en los que el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria sea suficientemente grave en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Y para ponderar aquella gravedad del incumplimiento y delimitar los requisitos del ejercicio del derecho a dar por vencido anticipadamente el contrato la sentencia de 11 de septiembre de 2019 se remite a los parámetros cuantitativos y temporales que, como se analizará, suministra el artículo 24.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En consecuencia, los parámetros proporcionados por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 para su aplicación a las ejecuciones hipotecarias en curso en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado son los siguientes: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y aplicando al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el vencimiento anticipado, debe decirse que la cláusula que se enjuicia faculta a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el crédito, aunque no hubiere transcurrido el total plazo pactado, si no se le hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados. Y, conforme a las consideraciones que han quedado expuestas, la referida cláusula, en términos empleados por la propia sentencia de 11 de septiembre de 2019, no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del crédito, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artículo 693.3, párrafo 2, de la LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio -). Es más, tampoco se dio al prestatario la posibilidad de abonar lo debido en el plazo de un mes desde un efectivo requerimiento, que es requisito exigible además de los otros consignados en la resolución del Alto Tribunal, en aplicación del artículo 24 de la LCI. Consecuentemente, debe discreparse del razonamiento del órgano de primera instancia porque la cláusula de vencimiento anticipado que se analiza debe ser calificada como abusiva, y, consiguientemente, resulta nula e inaplicable tal y como está redactada. Tampoco puede olvidarse que la demanda se interpone el 9 de octubre de 2013; que el préstamo se concede en escritura pública fechada el 29 de enero de 2008, que es novada el 3 de marzo de 2011; que el Banco efectúa el cierre de la cuenta y da por vencido el préstamo en su totalidad el 31 de agosto de 2013, cuando ya la prestataria había incumplido con el pago de más de tres cuotas de amortización del préstamo; y que realiza la notificación y el consecuente requerimiento para el pago de todo lo debido, incluso lo aun no vencido, dando al deudor un plazo perentorio de 10 días. Sin que pueda olvidarse que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su Disposición final cuarta, referida a la entrada en vigor, establece que lo hará el día de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', es decir, el 15 de mayo de 2013, o sea, meses antes del vencimiento anticipado; por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, 'Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos'. En el supuesto que se debate, no resulta por tanto discutida la situación de mora en la que ha incurrido la parte prestataria en relación con el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. Ahora bien, incumplidos los requisitos exigidos jurisprudencialmente - en especial el deducido de la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: 'Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo' - y por ello siendo nula la cláusula en cuestión, es evidente que la consecuencia no puede ser otra, por tanto, que el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio, como se ocupa de advertir la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, de la facultad que asiste a la entidad prestamista para promover en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula declarada nula, sino en la Ley. Todo ello implica que la Sala no entre a analizar las otras cláusulas impugnadas.

QUINTO.-Considerando que, en cuanto al régimen jurídico de la imposición de las costas procesales en la primera instancia, en esencia han de imponerse tales gastos procesales a quien pierde - conforme a la regla general consagrada en el artículo 394.1 para los juicios declarativos que refleja el principio objetivo del vencimiento - pues no puede olvidarse que en el seno de los procesos de ejecución el artículo 561 de la misma Ley Procesal remite al referido precepto general. No es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho. Así pues, el referido principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil es la regla que tiene su excepción en el mismo precepto, la cual solo debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba ya el artículo 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia excepcional', sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). En este sentido raro es el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, pues lo contrario supondría sostener posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren, por lo que en la generalidad de los casos las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas. Es más, siendo la norma general la del vencimiento, que se fundamenta en el principio según el cual 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', la apreciación de las serias dudas de derecho ha de ser considerada tan excepcional que resulta inaplicable cuando, como sucede en el caso estudiado, se trata de relaciones jurídicas especialmente protegidas por el ordenamiento legal, como las que se mantienen con consumidores en las que los profesionales que contrataran con ellos hubieran abusado de su posición dominante y les compelieran a aceptar cláusulas que quebrantaran abiertamente el fundamental principio del equilibrio contractual. En estos casos, cuando el consumidor se ve obligado a impetrar el amparo judicial que le otorga su especial legislación tuitiva, y obtiene el respaldo del tribunal, resultaría contradictorio que el propio tribunal acudiera a apreciar el excepcional argumento de la concurrencia de unas inexistentes 'serias dudas de derecho', agravando así la posición de la parte que probadamente sufrió el abuso, y que se halla especialmente protegida por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la entidad demandada en este incidente de oposición, es decir, a la ejecutante en cuanto '...las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marisol contra la resolución de fecha dieciséis de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Marbella en sus autos civiles 1193.01/2013; y en su virtud revocar el mencionado auto, acordando dejar sin efecto el mismo, y en su lugar, estimando la oposición formulada en la instancia, debemos declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura que refiere el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la ejecutante a la apelante; y, en consecuencia, decretamos el sobreseimiento de la ejecución en curso, reservando a las partes su derecho a acudir a la vía declarativa para fijar los términos de la resolución contractual del préstamo y el ejercicio de sus derechos sobre la hipoteca que lo garantiza. Condenamos a la ejecutante al abono de las costas causadas en la primera instancia, aunque no hacemos especial atribución de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.