Auto CIVIL Nº 578/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 956/2019 de 09 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0829842120158226144

Recurso de apelación 956/2019 -B

Materia: Incidente

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic

Procedimiento de origen:P.S. Liquidación de intereses 775/2015

Parte recurrente/Solicitante: Benedicto, HISPAN TECNOLOGIC, S.L.

Procurador/a: ELISABET JORQUERA MESTRES, Sergi Bastida Batlle

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 578/2020

Barcelona, 9 de noviembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 956/19interpuesto contra el auto dictado el día 15 de octubre de 2018 en el procedimiento nº 775/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que son recurrentes Don Benedicto y HISPAN TECNOLOGIC, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimar la oposición declarando abusivos los intereses moratorios pactados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de noviembre de 2014 y que procede aplicar el interés remuneratorio pactado.

Se imponen las costas a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

I.- La representación procesal de la mercantil Hispan Tecnologic SL planteó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Benedicto, en base a la escritura de 25 de noviembre de 2014, en la que se convino la entrega en concepto de préstamo de la cantidad de 157.000,00 euros a devolver íntegramente el día 25 de noviembre de 2015, y con un interés remuneratorio del 9,90% que se debía liquidar mediante 11 cuotas mensuales a razón de 1.295,25 euros, intereses que no fueron abonados y que determinó que por la referida parte se procediera al vencimiento anticipado de la deuda el día 6 de noviembre de 2015, siendo objeto de la reclamación la cantidad de 168.752,13 euros en concepto de principal, desglosada en las siguientes partidas:

- 157.000,00 euros en concepto de capital.

- 6.476,25 euros en concepto de intereses ordinarios.

- 180,00 euros por penalización

- 191,59 euros por intereses de demora.

- 4.904,29 euros de penalización por el vencimiento anticipado.

II.- Tras el despacho de ejecución y hallándose la ejecución hipotecaria en trámite, tuvo lugar el pago de la cantidad adeudada de principal, planteándose por el ejecutado Sr. Nuria incidente de liquidación de los intereses, al amparo de los artículos 712 y siguientes LEC, en el que argumentó que los intereses de demora debían ser anulados por abusivos al haberse establecido en un 15% , o subsidiariamente para el caso de denegar esta declaración, que debía aplicarse tan solo el interés legal del dinero.

La entidad ejecutante impugnó esta liquidación en base a las siguientes consideraciones:

a) Inaplicación del límite del artículo 114 LH introducido por la ley 1/2013 por no tratarse de un préstamo concedido para la compra de la vivienda habitual.

b) Carecer el solicitante de la condición de consumidor.

c) Haber introducido una causa de oposición en un momento procesal distinto del establecido a tal fin conforme al artículo 557.1 LEC.

d) En cualquier caso, la TAE del préstamo era del 13,30% por lo que se cumpliría el criterio jurisprudencial ya que el interés de demora no superaría los dos puntos de diferencia con el remuneratorio.

e) El efecto de la declaración de nulidad no sería el pago del interés legal sino el devengo del interés remuneratorio.

f) El acreedor no era un profesional.

III.- En el acto de la vista se alegó por la defensa del ejecutado que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual y que la cantidad obtenida a través del préstamo se destinó a gastos personales en un porcentaje del 47% y el restante 43% a deudas de las empresas del Sr. Benedicto por lo que se trataba de un crédito mixto, con cita al efecto de lo indicado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 224/2017, de 5 de abril.

Por la defensa de la parte ejecutante se reiteró su oposición incidiendo en que esta materia no podía discutirse en el trámite incidental de liquidación de intereses y que el prestamista no era un profesional del préstamo sino una entidad que vio en la operación la oportunidad de obtener una puntual rentabilidad financiera.

SEGUNDO.- Resolución de instancia. Recursos de apelación

I.- El juzgado de instancia dictó auto en fecha 15 de octubre de 2018 en el que declaró que el interés de demora resultaba abusivo y que debía sustituirse por el interés remuneratorio pactado.

II.- Frente a la indicada resolución han planteado recurso ambas partes litigantes.

La representación de la parte ejecutante fundamentó su recurso en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Vulneración del principio de preclusión de las alegaciones porque el demandado dejó transcurrir el plazo de oposición a la ejecución sin alegar abusividad alguna y haberse producido el efecto de la cosa juzgada.

b) Falta de prueba de que el prestatario tenga la condición de consumidor.

c) La entidad ejecutante no tiene la condición de profesional a los efectos de la ley 2/2009 de contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.

d) El interés de demora pactado no tiene, en cualquier caso, el carácter de abusivo.

III.- La representación de la parte ejecutada recurrió la resolución de instancia en la parte que se refiere a la aplicación del interés remuneratorio en sustitución del pactado, alegando que anulado por abusivo el interés de demora pactado, no era posible integrar el contrato y aplicar el interés remuneratorio.

La referida parte apelante puso de manifiesto que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 454 LEC, reproducía la petición formulada en el incidente de impugnación de la tasación de costas, al no haber sido admitida su alegación respecto a que la finca hipotecada constituye domicilio habitual del ejecutado Sr. Nuria y que, por tal motivo, se debía respetar la limitación del artículo 575.1 bis LEC, sin que las costas pudieran superar el 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva.

TERCERO.- Irrecurribilidad del auto que pone fin al incidente de tasación de costas

El artículo 246.3 LEC dispone que no cabe recurso contra el auto que resuelve el recurso de revisión planteado frente a un Decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el incidente de impugnación de una tasación de costas.

Por consiguiente, no es admisible el argumento de la recurrente que pretende aplicar al supuesto indicado la disposición contenida en el artículo 454 LEC que permite reproducir en apelación la cuestión que hubiere sido desestimada mediante auto resolutorio de un recurso de reposición porque se trata de una situación distinta. El artículo 246.3 LEC es norma específica para la tasación de costas que debe ser respetada y aplicada en todo caso, por lo que la resolución no era recurrible y no procede entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida en el incidente de tasación de costas que ha devenido firme.

CUARTO.- Concepto general de consumidor y de usuario. Estudio de la condición de la prestamista

I.- Plantea la ejecutante recurrente que no es de aplicación la legislación protectora de usuarios y consumidores porque el contrato de préstamo suscrito no formaba parte de la actividad profesional de la entidad prestamista y para que fuera de aplicación la indicada normativa era preciso que la relación contractual se hubiera concertado entre un profesional y un consumidor y la ejecutante carecía de este carácter porque la concesión de préstamos no constituye su objeto social, viendo la operación como una fórmula para invertir por lo que, a lo sumo, podría tratarse de una relación entre particulares.

El argumento no es atendible porque tratándose de una entidad mercantil su actividad económica está siempre integrada en el marco de su objeto social, tanto si se trata de actos directamente relacionados con lo que constituye propiamente el referido objeto social como cuando se refiera a actividades destinadas a la gestión de su excedente, de modo que los negocios jurídicos que pueda concertar para su mejor gestión y explotación, deben ser considerados actos ejecutados por un profesional, y así ocurre en el caso presente en que la parte admite que con la operación hipotecaria de autos buscaba rentabilidad financiera y la obtención de unos beneficios que obviamente pasarían a integrarse en el activo de la sociedad.

Así lo ha considerado el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 20 de enero de 2020 reitera la jurisprudencia anterior, con especial remisión a lo razonado en la Sentencia del propio Tribunal número 307/2019 de 3 de junio, en la que consideraba que la actuación de una sociedad mercantil ofrece pocas dudas acerca de su ánimo de lucro ' porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 :

'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

Con cita además de la sentencia 1377/2007, el Alto Tribunal concluye que ' la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

II.- Por consiguiente, la actividad de la prestamista es la propia de un profesional, aunque no se dedique de manera profesional a la concesión de préstamo hipotecarios.

Además, en la escritura se indica que el préstamo ha sido tramitado con la mediación de LINX CAPITAL INVESTIEMNTS GROUP SL, inscrita en el Registro Estatal de Empresas que sin tener la condición de entidades de crédito, llevan a cabo actividades en la contratación o intermediación de préstamos con los consumidores, indicando asimismo su número de póliza colectiva de responsabilidad civil profesional.

De ahí que la escritura cite la aplicación de la mencionada Ley 2/2009, ya que esta norma establece en su artículo 1 que lo dispuesto en la ley es de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en:

a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación.

b) La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción.

En el caso de autos, la contratación se efectúa con referencia a la ley 2/2009, ya que si bien la prestamista refiere no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos, el contrato de préstamo se tramita con la mediación de una empresa dedicada profesionalmente a la intermediación.

Además, y desde el punto de visto del prestatario, la cita en la escritura de la referida norma tiene sentido si se entiende que al otro lado de la relación contractual se halla un consumidor porque ya hemos indicado que la finalidad de la norma es precisamente la protección específica de los consumidores, más allá de la protección genérica que les brinda la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Finalmente, y a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes, procede analizar con especial detenimiento la finalidad del préstamo.

QUINTO.- Estudio de la condición de consumidor del prestatario. Finalidad del préstamo

I.- Conforme al último párrafo del artículo 1.1 de la ley 2/2009 de cita constante, ' Tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.'

Por su parte, el art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional', y el artículo 3 de del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considera consumidores o usuarios a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Para decidir si el contrato debe sujetarse a la legislación específica de los consumidores, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) indicó que debía valorarse ' con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio', y en la posterior sentencia de 14 de febrero de 2019 (C_630/17), el mismo Tribunal entendió que el concepto de consumidor ' debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. De manera que solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación la normativa protectora en materia de consumo.

La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), hace un resumen de su propia jurisprudencia sobre el concepto de consumidor indicando lo siguiente:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

II.- Se refiere por la parte prestataria que el préstamo tenía una finalidad mixta ya que iba destinado a satisfacer necesidades de consumo y necesidades de carácter empresarial, lo que plantea el problema de la consideración de consumidor en los contratos con doble finalidad.

Al respecto es de interés la STS nº 224/2017, de 5 de abril de 2017, que cita la ejecutada, y que se expresa en estos términos:

"1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:

'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba".

SEXTO.-Aplicación al caso de tales criterios

I.- En la escritura de préstamo objeto del presente procedimiento de ejecución hipotecaria se entregó la cantidad de 157.000,00 euros que por solicitud expresa de la prestataria, le fue entregado con sujeción al siguiente detalle:

a) La cantidad de 35.834,55 euros mediante cheque bancario nominativo a favor de Doña Nuria, para satisfacer la deuda a favor de dicha Sra. Nuria.

b) La cantidad de 36.218,71 euros mediante cheque bancario nominativo a favor de Doña Ramona, para satisfacer la deuda a favor de dicha Sra. Ramona.

c) La cantidad de 42.775,69 euros mediante cheque bancario nominativo a favor de Don Benedicto, para realizar inversiones en el marco de su actividad empresarial.

d) La cantidad de 24.000,00 euros mediante cheque bancario nominativo a favor de Don Benedicto, asimismo para realizar inversiones en el marco de su actividad empresarial.

e) La cantidad de 7.500,00 euros mediante cheque al portador, barrado, en concepto de provisión de fondos para gastos de tramitación.

f) La cantidad de 500,00 euros mediante cheque al portador barrado para el pago de los gastos del seguro de la finca hipotecada.

g) La cantidad de 4.710,00 euros mediante cheque al portador barrado en concepto de comisión de apertura por la concesión del presente préstamo.

h) La cantidad de 7.850,00 euros mediante cheque al portador para satisfacer los gastos de tasación pericial de la finca.

i) La cantidad de 611,05 euros mediante cheque personal para satisfacer los gastos de tasación pericial de la finca.

II.- De la reseña anterior se infiere que el préstamo se destinó a actividades empresariales en la suma de 66.775,69 euros (42.775,69+24.000), en tanto que el resto puede considerarse destinado a actividades de carácter personal.

En consecuencia, cabe entender que es preponderante esta finalidad de carácter personal y de consumo, lo que unido a las consideraciones antes expuestas acerca de la aplicación de la ley 2/2009 recogida en la propia escritura, ha de llevarnos a concluir que el prestatario actuó en la condición de consumidor y que como tal deberá ser protegido. En sentido similar SAP de Lleida de 20 de diciembre de 2018 y de Barcelona sección 15ª de 31 de mayo de 2018.

SEPTIMO.- Preclusividad de las alegaciones sobre el carácter abusivo de los intereses de demora

I.- La demanda se presentó estando ya en vigor la reforma introducida por la ley 1/2013 que permite al ejecutado que ostenta la condición de consumidor alegar la concurrencia de cláusulas abusivas determinantes d la ejecución que pudieran ser anuladas.

El ejecutado no se opuso a la ejecución y ha sido en trámite de liquidación de intereses cuando, por primera vez, ha aludido al posible carácter abusivo de los intereses de demora, posibilidad a la que se opuso la parte ejecutante por considerarla precluida.

Al respecto conviene reiterar que el Tribunal está obligado a controlar la naturaleza de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores, y debe hacerlo con independencia de la conducta que adopten los propios interesados, pues la importancia de la cuestión trasciende a la actuación de la propia parte y se configura como una cuestión de interés general, debiendo considerar que la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 4 de junio de 2009) ya expuso que el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y el juez nacional viene obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en su ámbito de aplicación, y que esta obligación alcanza a los tribunales de apelación.

Esta revisión no procede cuando ya se ha efectuado en resolución anterior que ha devenido firme y con efecto de cosa juzgada, y así se recoge en la STJUE de 26 de enero de 2016 (asunto C-241-14 banco Primus) al señalar que si existe una resolución con fuerza de cosa juzgada que hubiera analizado la posible abusividad, el Derecho de la Unión no se oponía a la existencia de una norma nacional como el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato.

La referida Sentencia añade:

'Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional , ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. '

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado, por su parte, que el auto que resuelve el incidente de oposición tiene autoridad de cosa juzgada ( Sentencias de 17 de octubre de 2018 y 27 de septiembre de 2019).

Sin embargo, en el caso enjuiciado no se planteó incidente de oposición a la ejecución sino que por la parte ejecutada se procedió al pago de la suma reclamada y en ningún momento del procedimiento de ejecución hipotecaria, hasta la fase actual de liquidación de los intereses, se había planteado ni analizado la cuestión de la abusividad de los intereses de demora, por lo que entendemos que la posibilidad de abordar esta cuestión, e incluso de analizarla de oficio, no ha precluido al no existir resolución con fuerza de cosa juzgada que la analice.

OCTAVO.- Interés de demora

En la cláusula cuarta de la escritura por la que se convino el préstamo hipotecario de autos se estipuló un interés de demora al tipo del 15,00 % anual frente a un interés remuneratorio establecido en el 9,90%, siendo este el porcentaje a considerar y no el TAE cuya indicación responde a la finalidad de dar a conocer al prestatario el coste total del préstamo y que se compone de otras partidas además del tipo nominal del interés.

El interés de demora ha sido correctamente reputado abusivo en la resolución de instancia porque el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2015 consideró que 'El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores'.Y añadió que 'la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resulten de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

Esta consideración pasó de los préstamos personales a los hipotecarios y en la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de febrero de 2016 dispuso que ' Respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado', argumentando el mencionado tribunal que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Así se interpreta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de febrero de 2016 y 23 de diciembre de 2015 al señalar que 'el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial o registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', añadiendo que 'Por estas razones el art. 114.3 de la ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa de protección de consumidores'.

NOVENO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la desestimación de ambos recursos y la íntegra confirmación de la resolución apelada.

DÉCIMO.- Costas

La desestimación de los recursos conlleva que se impongan a ambas partes apelantes el pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ambas partes litigantes contra el auto de 15 de octubre de 2018 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Vic que confirmamos siendo de cargo de las recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.