Auto CIVIL Nº 59/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 799/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.131.00.2-2013/0000986
Recurso de Apelación 799/2014
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 4 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Ejecución Hipotecaria 744/2013
DEMANDANTE/APELANTE: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA, S.A.
PROCURADOR : D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
AUTO Nº 59
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 744/2013
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, a los que ha correspondido
el rollo 799/2014, en los que aparece como parte demandante-apelante BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL.
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, por el mismo se dictó auto con fecha 14 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Denegar el despacho de ejecución solicitado por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., frente a COMERCIAL NAVAL INDUSTRIAL S.A., ello por los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso, y previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a este Tribunal ante el que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de febrero de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda de ejecución de crédito hipotecario en la que se indicaba, en esencia, que la entidad demandante, Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A., era titular del crédito hipotecario por virtud de la fusión realizada mediante escritura pública otorgada el 1 de octubre de 2010, en la cual la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero), así como Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Caja España), traspasaron en bloque a Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, el patrimonio de las mismas, quedando la nueva entidad subrogada en todo los derechos, acciones, obligaciones, responsabilidades y cargas sin reserva ni limitación alguna.

Posteriormente, continúa indicando la demanda, se segregó el negocio financiero, a excepción del Monte de Piedad, de la Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, constituyéndose la entidad hoy demandante, la cual se subrogaba en la totalidad de derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas del patrimonio segregado.

Mediante escritura de 7 de mayo de 2009, se formalizó contrato de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria con la hoy ejecutada, indicando la demanda que como consecuencia de ello la parte ejecutada debía la cantidad de 610.481,89 # de principal.

El auto que se recurre no admitió a trámite la demanda, ya que quien figuraba como titular del crédito hipotecario, tanto en el contrato como en el Registro de la Propiedad no era la entidad actora, sino la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, siendo la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad de carácter constitutivo.



SEGUNDO.- Alega la parte demandante en su recurso de apelación que la actora es titular del crédito hipotecario, ya que se ha producido una subrogación de la demandante en todos los derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas, sin reserva ni limitación alguna de la entidad que en su día concedió el crédito con garantía hipotecaria.

El recurso debe ser estimado.



TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre una cuestión muy similar a la que configura el objeto del presente recurso, entendiendo que debe diferenciarse la cesión singular del crédito hipotecario de la sucesión universal que determina la transmisión de la titularidad de dicho crédito hipotecario, considerando igualmente que la cesión del crédito hipotecario para su validez y efectividad entre los vinculados por dicho crédito, no precisa de inscripción registral, por todo lo cual se entiende que para la admisión a trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria no es preciso que la cesión del crédito hipotecario figure inscrita en el Registro de la Propiedad.



CUARTO .- Indica el auto de esta Sala de 11 de enero de 2013 (ponente, don José María Torres Fernández de Sevilla), en un supuesto en el que la adquisición del crédito hipotecario: ' se operó por la concatenación de los siguientes negocios jurídicos: a) transmisión, mediante segregación, a Banco Financiero y de Ahorros S.A, de la totalidad del patrimonio empresarial bancario de, entre otras entidades, la citada Caja, y b) transmisión por dicho Banco a BANKIA, S.A., mediante segregación, del negocio financiero previamente adquirido. Tanto una como otra operación obtuvieron las preceptivas autorizaciones administrativas y fueron debidamente inscritas, previa calificación positiva, en el Registro Mercantil correspondiente', se indicaba a este respecto: ' Las dos operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de cerditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

'La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civilse refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

'Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.

'Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civilestablecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

'Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

'Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

'Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

'En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.

'....//...... Aunque con lo dicho sería suficiente para estimar el recurso, y como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.

'Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 , decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

'En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

'La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario , por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

'El mismo criterio se expone en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia, de 13 de julio de 2.012 , al decir que 'ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública.

Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario.

Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecariapor la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'.



QUINTO.- Cabe añadir a lo indicado, que las Resoluciones de la DGRN de 5 de Julio y 8 de Julio de 2013 (BOE de 6 de Agosto de 2013), establecen, por un lado, que la resolución judicial relativa a la legitimación de las partes y la calificación registral concerniente al principio de tracto sucesivo, operan en diferentes planos y obedecen a normativas y finalidades distintas.

Por otro lado, dichas Resoluciones establecen que para que para que las vicisitudes procesales derivadas de la ejecución hipotecaria, y singularmente el decreto de adjudicación, puedan tener acceso al Registro de la Propiedad, debe cumplirse lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria mediante la inscripción registral de la titularidad del crédito hipotecario a favor de quien resulta ser ejecutante, si bien señalan que la inscripción registral del cambio de titularidad del crédito hipotecario a favor del ejecutante se puede hacer con carácter previo o simultáneo a la inscripción de la vicisitud procesal que precisa la inscripción registral del cambio de titularidad del crédito hipotecario.

Efectivamente, ambas Resoluciones argumentan: 'Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta , pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento , legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid.

artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria ) , distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario , conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador .' De lo indicado, por tanto, se extrae como consecuencia, por un lado, que la determinación sobre la legitimación procesal del demandante no tiene por qué estar asentada sobre la constancia registral del derecho que se ejercita en el momento en que se formula la demanda, y por otro lado, que si el procedimiento llegase a un estado en el que, desde el punto de vista registral, fuese precisa la constancia en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad del crédito hipotecario, dicho cambio de titularidad podría inscribirse simultáneamente con el mandamiento que se refiera al acto procesal que hace precisa dicha inscripción registral del cambio de titularidad.



SEXTO .- La aplicación de la doctrina que queda señalada en los anteriores razonamientos lleva a la estimación del presente recurso, dado que de las actuaciones que obran ante esta Sala se desprende que mediante escritura pública de 1 de octubre de 2010 (documento 1), se procedió a la disolución de la entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Caja España) y Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero), fusionándose en la entidad Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad. Como consecuencia de dicha fusión la nueva entidad quedó subrogada en todos los derechos, acciones, expectativas, obligaciones y responsabilidades de las entidades disueltas.

Posteriormente (documento 2), mediante escritura pública de 24 de noviembre de 2011, se segrega la totalidad del negocio financiero, préstamos y depósitos constituidos de la entidad Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, constituyéndose la entidad hoy actora, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., la cual adquiría en bloque el patrimonio segregado de dicha entidad, asumiendo todas las obligaciones y quedando subrogada en el ejercicio de todos los derechos y acciones integrados en el referido patrimonio segregado.

El crédito hipotecario que se ejecuta fue concedido por Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, por lo que a través de las referidas fusiones y segregaciones, se desprende de lo actuado, dicho sea únicamente a los efectos de admitir a trámite la demanda de ejecución, la hoy demandante pasó a ser titular activa del mismo.

Si bien dichos documentos se aportan mediante copia, a juicio de esta Sala son válidos para acreditar la transmisión del crédito a efecto de admisión a trámite de la demanda de ejecución, ya que se trata de documentos que no constituyen el título ejecutivo, sino que están encaminados a determinar la titularidad por cesión del crédito hipotecario, y con arreglo al artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los documentos pueden aportarse mediante copia simple, sin perjuicio de la facultad de la parte contraria de impugnar la autenticidad de dichos documentos aportados por copia.

SÉPTIMO .- Aplicando la doctrina que queda reseñada en los anteriores razonamientos al presente supuesto, procede acoger el recurso, ya que la no inscripción registral de la cesión del crédito hipotecario, no es motivo para no admitir a trámite la ejecución hipotecaria.

No obstante, dado que a través del presente auto se resuelven únicamente las cuestiones que han sido objeto del mismo ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no habiéndose pronunciado el juzgador de instancia sobre las restantes cuestiones también precisas del procedimiento, es procedente, en consecuencia, revocar la resolución recurrida, debiendo resolver el juzgador de instancia con libertad de criterio, con excepción de aquellas cuestiones que quedan resultas a través del presente recurso, sobre la procedencia de admitir a trámite la ejecución hipotecaria solicitada.

OCTAVO.- Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. contra el auto de fecha 14 de noviembre de 2014 dictado en autos de Ejecución Hipotecaria 744/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS dejar sin efecto dicha resolución, acordando remitir las actuaciones al juzgador de instancia para que, con libertad de criterio salvo en aquello que ha sido objeto de la presente resolución, resuelva sobre la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria formulada, no haciendo imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.