Auto Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 751/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00006/2010

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0001408

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000751 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000980 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

De: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Contra: Ramona

Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

AUTO NÚM.6

En PONTEVEDRA, a catorce de Enero de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Pontevedra, con fecha 17 abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"DESESTIMO la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formulada por la parte demandada.

DESESTIMO la demanda de tercería de dominio formulada por la procuradora Sra. Cabido Valladar en nombre y representación de Dña Ramona .

ACUERDO, a los únicos efectos de la ejecución en curso, que la finca sita en Baiona e inscrita con el nº NUM000 en el registro de la Propiedad nº 4 de Vigo, pertenece a la sociedad de gananciales formada por Ramona y Anselmo . Acuerdo, asimismo, la procedencia del embargo trabado sobre ella en el procedimiento de apremio seguido por la URE 36/04 contra D. Anselmo .

Condeno a Dña. Ramona al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ramona se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día catorce de enero para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la tercería de dominio ejercitada por la parte actora al considerar imprescindible, para ser oponible a terceros, la inscripción en el Registro de la Propiedad de las capitulaciones matrimoniales en que la actora pretende fundar su pretensión de pertenencia del bien inmueble embargado indebidamente, según su parecer, en el momento de trabarse dicho embargo.

Contra el auto que desestima la pretensión de alzamiento del embargo se dirige el recurso de apelación cuyo argumento principal es, en esencia, que la inscripción registral no es constitutiva, siendo admitido por la Jurisprudencia la validez de los actos de disposición o de trasmisión aún sin acceder por la inscripción al Registro de la Propiedad, y su preferencia frente a lo publicado por el Registro de la Propiedad si de prueba su no coincidencia con la realidad extra registral de forma que quede acreditado que la adquisición por el tercerista el anterior al embargo.

SEGUNDO.- Como hechos relevantes que interesan para resolver las cuestiones planteadas, se consideran los siguientes, atendiendo a la prueba documental admitida:

- Sobre el inmueble (vivienda unifamiliar) en cuestión se trabó embargo por la Tesorería General de la Seguridad Social por deudas del esposo de la demandante, D. Anselmo , al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y Régimen General de la Seguridad Social, correspondiente al periodo mayo a agosto de 2006. La diligencia de embargo es de fecha 19 de abril de 2007.

- Posteriormente, por diligencias de embargo de 3 de julio y 10 octubre de 2007 se amplía el embargo por deuda de la misma naturaleza correspondiente al periodo agosto a octubre de 2006 y octubre de 2006 a enero de 2007.

- El matrimonio formado por la apelante y su esposo estaba sometido al régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, pero en fecha 5 de septiembre de 2006 otorgan capitulaciones matrimoniales en escritura pública disolviendo el mismo, procediendo a su liquidación, fijando a partir de ese momento como régimen económico matrimonial el de separación de bienes.

- Las capitulaciones matrimoniales acceden al Registro Civil como indicación en la inscripción de matrimonio en fecha 16 de octubre de 2006. No fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad respecto del inmueble que nos ocupa.

- Como ya se adivina, el inmueble objeto de embargo fue atribuido en la liquidación a la esposa ahora apelante. Ésta no cuestiona que el bien deba responder de deudas de esta naturaleza mientras existió la sociedad de gananciales, lo que ahora pretende es que desde la fecha de las capitulaciones matrimoniales el bien ya no es ganancial, y tampoco lo es la deuda que se contraiga con posterioridad a las capitulaciones, por lo que el embargo no podía trabarse para responder de las cuotas impagadas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y Régimen General de la Seguridad Social.

Son varias las cuestiones a tratar. La primera y fundamental es la que sirvió de sustento a la sentencia impugnada para desestimar la pretensión, y es la necesidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1333 CC , de inscripción de la transmisión de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto afectantes a un bien inmueble, en el Registro de la Propiedad.

Debe diferenciarse, grosso modo, la transmisión o adquisición de un inmueble en virtud de un contrato, y especialmente con terceros no integrantes de una relación matrimonial, y la transmisión que opera como resultado de la liquidación de un régimen económico matrimonial por modificación de este a través de capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio. En el primer caso existe práctica unanimidad en hacer prevalecer una adquisición si se acredita que es anterior al embargo, aún cuando no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad. Es doctrina reiterada que la anotación registral del embargo no tiene valor constitutivo y no tiene preferencia sobre los actos de disposición anteriores a la anotación pues el favorecido por esta no goza de los beneficios de la fe pública registral porque aquellos actos anteriores no estén inscritos. Se reconoce la prevalencia de la transmisión anterior al embargo aunque se inscriba primero éste. Cumple señalar que la situación se torna totalmente diferente, sin que sea necesario insistir más, si se realiza el embargo y, sin haberse inscrito la transmisión anterior, el adjudicatario inscribe su adquisición, pues este último si estará protegido por la fe pública registral (arts. 32 y 34 LH ).

Pero supuesto diferente es el de la transmisión y adquisición mediante capitulaciones matrimoniales variando el régimen económico matrimonial. El art. 1333 CC es claro cuando establece que en toda inscripción de matrimonio se hará mención a las capitulaciones otorgadas, y demás pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. A lo que añade el mencionado precepto que "Si aquellos o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y con los efectos previstos en la Ley Hipotecaria".

No tiene duda la Sala de la necesidad de la indicación en el Registro Civil para la oponibilidad de la modificación capitular a terceros de buena fe, tal y como se desprende de lo establecido en el art. 1333 CC en relación con el art. 77 Ley de Registro Civil , y art. 266 de su Reglamento , y la interpretación jurisprudencial del mismo así SSTS de 26 de junio de 1992 y 9 de marzo de 1995 , entre otras. La inoponibilidad significa que el tercero de buena fe a quien se intente oponer una situación de régimen económico matrimonial diferente de la registrada o de la legal supletoriamente aplicable, podrá hacer valer a su favor el estatuto registrado o el legal, frente a aquél que un cónyuge opone a su pretensión contra ciertos bienes matrimoniales. El tercero de buena fe puede ignorar la existencia de un régimen distinto al publicado en la indicación, o a falta de ésta, el legal supletorio. La indicación opera sí, como requisito de oponibilidad frente a terceros de buena fe.

Pero la cuestión adquiera mayor complejidad cuando se ha realizado la indicación en el Registro Civil, pero, a pesar de tratarse de un inmueble, no se ha realizado la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, a la que también alude el art. 1333 CC (el supuesto contrario, es decir el acceso al Registro de la Propiedad y no al Registro Civil no debiera producirse dadas las exigencias del art. 266 Reglamento Registro Civil de hacer constar en las inscripciones en esos otros Registros el Registro Civil, tomo y folio, en que consta inscrito o indicado el hecho).

Se ha sostenido la prevalencia o suficiencia de la indicación en el Registro Civil para hacer constar públicamente el cambio de régimen económico matrimonial por capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, puede decirse que no es este el sentir general en la doctrina ni en la Jurisprudencia, sin perjuicio de la ambigüedad que a veces se aprecia en esta. Así, puede sostenerse que, cuando la alteración señalada afecta a un bien inmueble, la indicación del Registro Civil no otorga a la alteración eficacia a terceros, ya que de la misma no tiene porque desprenderse el cambio de titularidad del bien. Pero especialmente porque sino la mención especial del art. 1333 CC a la toma de razón en el Registro de la Propiedad resultaría inútil e innecesaria. Además en apoyo de esta tesis está lo establecido en el art. 1219 CC : "Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiere procedido el tercero".

En este sentido señala la STS de 10 de marzo de 1998 que: "En este sentido, conviene reiterar, en atención a las dudas que suscita el sistema de publicidad adoptado por nuestra legislación, en beneficio de la seguridad del tráfico, para proteger a los terceros, frente a las modificaciones que se produzcan en el régimen económico matrimonial que, cuando no conste en el Registro civil, conforme con el artículo 77 de la Ley de Registro Civil la alteración del régimen económico, habida respecto del matrimonio en cuestión, el tercero de buena fe se halla plenamente protegido, de modo que no pueden oponerse al mismo, las consecuencias jurídicas del nuevo régimen económico. Si falta esta publicidad del Registro civil o está en discordancia con lo que resulta de la "toma de razón" en el Registro de la Propiedad cuando, como consecuencia del nuevo régimen económico matrimonial, las capitulaciones matrimoniales afecten a inmuebles, sin perjuicio de las posibles responsabilidades en hayan podido incurrirse, los terceros de buena fe, especialmente protegidos por el Registro inmobiliario, no verán alterada su posición jurídica. Mas, ello, no significa como parece pretender el recurrente, que los terceros, en general, estén, concernidos y obligados, por la publicidad del registro inmobiliario al margen de lo que resulte del Registro civil, que es, en definitiva, el que hace público para todos el régimen económico modificado. En consecuencia decae el motivo".

En la misma línea la STS de 6 de junio de 1994 : Pero la cuestión que se debate, no otra, en definitiva que, la incidencia de las capitulaciones matrimoniales modificatorias del régimen económico matrimonial sobre los bienes inmuebles antes gananciales, no admite otra conclusión en cuanto a los bienes que tengan esta naturaleza que la que establece la sentencia de instancia; en efecto, la validez de las capitulaciones dependen de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito se erige en forma "ad solemnitatum" y no meramente en forma "ad probationem" y su eficacia y oponibilidad está en función de la inscripción en el RC, mas estas circunstancias no alteran el régimen de publicidad registral inmobiliario, con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1333 CC , respecto de los inmuebles concretos afectados por capitulaciones matrimoniales en cuanto a la toma de razón en el RP en la forma y con los efectos previstos en la LH, y, especialmente, en concordancia con lo establecido por el art. 75 RH . Por ende, el motivo sucumbe.

Y la STS de 25 de septiembre de 1999 .

En la Jurisprudencia menor puede citarse el AAP Almería de 17 de abril de 2009 que se transcribe parcialmente por su interés, según el cual:

"TERCERO.- En principio conviene distinguir, como se hace en la resolución apelada, entre el efecto que las capitulaciones tienen entre los otorgantes, siempre que se hagan en escritura pública, y el que el cambio del régimen matrimonial tiene frente a terceros. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1.280.3º y 1.327 del Código Civilart.1.280 EDL 1889/1 art.1.327 EDL 1889/1 , la validez de las capitulaciones depende de que se hagan constar en escritura pública, requisito de observancia ineludible para ello, exigencia de carácter constitutivo o "ad solemnitatis", cuya concurrencia implica que tenga plenos efectos entre las partes intervinientes -los cónyuges- que mediante las mismas establecen o modifican el régimen económico que va a regir su matrimonio.

Pero dado que esta posibilidad de variarlo puede tener repercusiones fuera del ámbito de las relaciones entre los esposos, afectando a terceros, resultaba preciso determinar el alcance y los efectos de tales modificaciones del régimen económico durante el matrimonio, estableciendo el actual art. 1.333 del CC , como requisito de oponibilidad por parte de los cónyuges frente a terceros de las capitulaciones, que se cumplan determinadas exigencias de publicidad al disponer que "En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado (...). Si afectaran a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria".

Frente a la naturaleza de requisito de constitución de la escritura pública, el requisito de inscripción en el Registro Civil a que se acaba de hacer referencia lo es de garantía, de protección de terceros, como se sigue además del contenido del art. 77 de la Ley del Registro Civil, que dispone que "en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado (por las variaciones del régimen económico matrimonial consecuencia de las capitulaciones) sino desde la fecha de la inscripción registral". De modo que, aún admitiendo que dicha inscripción no es obligatoria, es necesaria para oponer frente a terceros el cambio del régimen económico antedicho, consecuencia del otorgamiento del pacto capitular, para que aquél tenga los efectos erga omnes que se derivan de la publicidad registral.

La publicidad que se deriva de la inscripción en el Registro de la Propiedad, es obviamente, de acuerdo con las reglas generales de la Ley y el Reglamentos Hipotecarios, un requisito igualmente preciso para la oponibilidad de las modificaciones operadas por vía de capitulaciones que afecten a inmuebles, de tal forma que, para que prospere la tercería, y por tanto para oponer su dominio a la parte ejecutante, la escritura de capitulaciones matrimoniales, en lo que afecta a los inmuebles, debería de haber sido inscrita en el Registro de la Propiedad pues, de lo contrario, carecerá de efectos frente a terceros de buena fe, como es la TGSS, y así se desprende de lo preceptuado en los arts. 1333 del C.c ., en relación con el art. 75 del Reglamento Hipotecario , y los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria .

Tal criterio, recogido por la Juzgadora de instancia, debe ser mantenido, conforme a la doctrina sentada por numerosas Audiencias Provinciales (entre otros, Autos de la AP de Tenerife de 29-10-2008, Vizcaya de 27-7-2007, Valladolid de 29-09-05 o Pontevedra de 8/1/2003 , a la que se adhiere esta Sala, a tenor de la cual la cuestión objeto de debate es de estricto orden jurídico interpretativo y se circunscribe a determinar los efectos que frente a terceros pueden surtir las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los cónyuges que no fueron inscritas en el Registro de la Propiedad, aun cuando afectaban a bienes inmuebles.

En tales casos la protección a terceros para que sea real, exige la constancia en el Registro de la Propiedad y como quiera que no existe esa inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con la finca embargada por la TGSS, no cabe hablar de justo título de dominio oponible a dicha entidad y, en consecuencia, la tercería debe ser desestimada, en la medida en que, como anteriormente se expuso, cuando la alteración capitular afecta a bienes inmuebles, no otorga eficacia frente a terceros hasta tanto no se encuentre debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. La conclusión fácilmente puede extraerse conjugando lo dispuesto en el artículo 1333 del Código Civil que ordena que además de la mención que ha de hacerse en el Registro Civil, se tome razón en el Registro de la Propiedad cuando las capitulaciones afecten a inmuebles en la forma y a los efectos previstos en el Ley Hipotecaria; el artículo 77 de la Ley de Registro Civil que en su párrafo segundo establece la salvedad "sin perjuicio" de lo dispuesto en el artículo 1322 C. Civil (hoy artículo 1333 ) resaltando que en ningún caso el tercero de buena fe resulta perjudicado sino desde la fecha de la indicación registral; el artículo 32 de la Ley Hipotecaria en cuanto declara que los títulos de dominio sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a terceros; y en fin, el contenido del artículo 1219 del Código Civil conforme al cual "Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero".

Tiene esta anotación en el Registro de la Propiedad, una lógica y razonable justificación, pues la publicidad que se obtiene por la vía del Registro Civil se refiere al régimen capitular y a sus modificaciones pero no al contenido de sus estipulaciones ni a la adjudicación privativa de derechos o bienes concretos y, por consiguiente, no puede ofrecer la necesaria garantía sobre la publicidad que modifica la titularidad de los bienes. Por su propia naturaleza, no es apto para la publicidad de las titularidades reales pues su objeto específico son los hechos y actos que afecten exclusivamente el estado civil de las personas, carece en suma, en el ámbito inmobiliario, de los efectos de legitimación y fe pública de que viene adornado el Registro de la Propiedad.

Nuestra Jurisprudencia, aunque inicialmente ha tenido alguna vacilación (vgr. la sentencia de 6 de diciembre de 1989 ) ulteriormente ha venido manteniendo una postura definida y bien fundamentada, a partir de su sentencia de 6 de junio de 1994 , en la que de forma bien clara, señala que las circunstancias de que las capitulaciones se otorgaran en escritura pública e inscribieran en el Registro Civil, "no alteran el régimen de publicidad registral inmobiliario, con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1333 del Código Civil respecto de los inmuebles concretos afectados por capitulaciones matrimoniales, en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad en la forma y con los efectos previstos en la LH.". Y en esta misma línea se mueve la mas reciente de 5 de junio de 1999, también del T. Supremo, pues lo cierto es que en ella resuelve en sentido denegatorio una tercería en la que el embargo tuvo lugar antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad y subraya la necesidad de que las capitulaciones matrimoniales tengan plasmación en ambos Registros (Civil y de la Propiedad) para que produzcan efectos a terceros". En el mismo sentido STS de 15-6-2005 .

La protección que a los terceros de buena fe que establece el artículo 1333, en relación al 1317 C.c ., encuentra justificación en evitar que cualquier otra interpretación conduzca al absurdo pues incluso instauraría un contra-derecho, si se permitiera que los cónyuges hicieran uso de esos pactos capitulares en el momento que reputasen más beneficioso para sus intereses, avasallando los legítimos derechos de los terceros (S. 9 de marzo de 1995 ) y hay que referir no sólo a los que contrataran con los esposos, sino también a todos aquellos que ostentan un legítimo derecho merecedor de protección legal (ss. 6-12-89, 16-2 y 2-4-90)."

TERCERO.- Lo anterior conlleva necesariamente la desestimación del recurso, pero además debe añadirse que, tal y como está planteada la pretensión, debería llegarse a igual resultado por cuanto, de lo expuesto, se desprende que, como mínimo para la oponibilidad a terceros de buena fe es necesaria la indicación en la inscripción de matrimonio en el Registro Civil, y en el supuesto enjuiciado no se lleva a cabo sino mes y medio después de las capitulaciones matrimoniales, permitiendo por lo tanto la apariencia de ganancialidad que venía existiendo y se adecuaba a la realidad jurídica del régimen económico matrimonial publicitado, lo que a su vez afectaba a la naturaleza de la deuda por la que se traba el embargo, cuya naturaleza ganancial no era cuestionada hasta la celebración de capitulaciones matrimoniales, se supone que conforme a lo dispuesto en el art. 1362.4 CC. Y también durante ese periodo se devengó parte de la deuda para cuya ejecución se trabó embargo.

Por lo tanto no sólo no puede atenderse a la fecha de las capitulaciones como pretende la apelante e interesa en el suplico de su demanda, sino que además resultaría ya ajeno al debate permitido por el objeto de este proceso, la discusión sobre la extensión de la deuda en función de su diferente naturaleza, directamente relacionada con el régimen económico matrimonial bajo el que surgió, en función de la oponibilidad de su modificación a terceros de buena fe. Una vez que queda claro que debe responder al menos de parte de la deuda por la que se traba el embargo, ya no es objeto de este proceso el alcance o extensión de la deuda, pues el objeto de este proceso está claramente limitado al alzamiento del embargo (art. 601 LEC ), no admitiéndose más pretensiones que ésta. Lo único que cabe discutir es si en el momento del embargo el bien o derecho embargado pertenecía o no al deudor ejecutado o a un tercero que demuestre su titularidad en el momento de la traba, sin que además produzca el pronunciamiento cosa juzgada sobre la titularidad del bien (art. 603.1 LEC ), lo que incide en la naturaleza de este proceso que no es un proceso autónomo sino un incidente de un proceso de ejecución en trámite.

CUARTO.- A pesar de lo expuesto, debe quedar constancia de las dudas de derecho que a la Sala plantea la cuestión en orden a la eficacia de la inscripción en el Registro de la Propiedad a que se refiere el art. 1333 CC , pues en concordancia con los principios hipotecarios, propiamente se protege al tercer adquirente como eficacia ofensiva de la inscripción que se plasma en el principio de fe pública registral (arts. 32 y 34 LH ), así como la eficacia defensiva que determina el principio de legitimación registral en el art. 38 LH , pero que admite prueba en contrario. Elementos que no tienen muy en cuenta al acreedor embargante, por lo que puede discutirse acerca del alcance y oponibilidad de la inscripción respecto de éste último.

Por ello consideramos que existen serias dudas jurídicas que justifican la no imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ramona contra el Auto dictado el día 17 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra en el juicio sobre Tercería de Dominio seguido con el nº 980/2008, confirmado el mismo, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.