Auto CIVIL Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 312/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLO APEL LACIÓ 312/2015

EXECUCIÓ HIPOTECARIA Nº 1076/2013

JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA NÚM. 6 - REUS

INTERLOCUTÒRIA

MAGISTRATS IL LMS SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (President)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ (Ponent)

Tarragona, 15 de març de 2.016.

Vist en aquesta Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona elrecurs d'apel lació interposat pels Srs. Matías , María Consuelo i Ruperto representats per la Procuradora dels Tribunals Sra. Amposta Matheu i defensats pel Lletrat Sr. Anguera Martorell, contra la Interlocutòria de 20 de gener de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, procediment d'execució hipotecària nº 1076/2013, en que han estat parts, com a executant IBERCAJA BANCO SAU representat pel Procurador dels Tribunals Sr. Garrido Mata i assistit pel Lletrat Sr. Sanromà López, i com a executats els apel lants.

Antecedentes

PRIMER.En data 20 de gener de 2.015 es va dictar pel Jutjat d'instància Interlocutòria essent el contingut de la seva part dispositiva el següent:*

'DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por el procurador SRA. MONNE en la representación acreditada en autos.

Se imponen las costas causadas a la parte ejecutada.'

SEGON.Contra l'esmentada resolució es va interposar recurs d'apel lació per la representació processal dels Don. Matías , María Consuelo i Ruperto d'acord amb les al legacions contingudes al seu escrit.

TERCER.Donat trasllat del recurs a l'adversa, per la seva representació es va presentar escrit d'oposició al mateix.

QUART.En 30-07-2015 es va dictar per aquesta Sala Interlocutòria no admetent ni la prova proposada per la part apel lant ni per la part apel lada.

Presentat recurs de reposició per la representació dels Srs. Matías , María Consuelo i Ruperto , el mateix va ser desestimat per resolució de 27-10-2015.

Fundamentos

PRIMER. Pronunciaments impugnats.

Impugna la part apel lant Don. Matías , María Consuelo i Ruperto en un extensíssim i de vegades repetitiu recurs, els pronunciaments de la resolució d'instància pels quals es desestima la seva oposició a l'execució, reiterant com a motius els següents: * falta de legitimació activa de IBERCAJA BANCO SAU; * nul litat del títol per no complir el requisits per tenir execució; nul litat per existència de clàusules abusives en el títol executiu.

SEGON. Criteri de l'Audiència Provincial de Tarragona sobre les causes d'oposició en les execucions hipotecàries.

L'article 695.1 disposa:

'1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

Afegeix l'article 698:

'1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.'

Aquesta Sala ha declarat, per exemple, a la Interlocutòria de 05-05-2015:

'Lo primero que debe remarcarse es el criterio reiterado de este Tribunal (v. por ejemplo Autos de 03-07-2012, rollo 594/2011 ; de 09-05-2013, rollo 110/2012 ; de 29-10-2013, rollo 596/2012 , y de 14-04-2015, rollo 292/2014 ) conforme al cual las causas de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados son sólo las específicamente establecidas en el art. 695 de la LEC ('1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: .......'), señalando la Exposición de Motivos de la LEC, apartado XVII, que 'El incidente de oposición a la ejecución previsto en la Ley es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, ...'. En igual sentido puede citarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 26-07-2012 -ROJ: AAP B 5473/2012 - ('cabe mantener, como así lo han considerado otras secciones de esta Audiencia Provincial, que el procedimiento de ejecución hipotecaria, no prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios procesales, sino por las causas de oposición del art. 695 de la LEC que son estrictamente de fondo (.......) y se hallan sujetas a determinadas formalidades como presupuesto necesario al que el propio artículo se refiere. Por tanto, no procede la oposición por ninguna causa que no se halle tasada en dicho precepto').

Por tanto, por lo que se refiere a los motivos procesales o de forma, aun en el hipotético supuesto de que admitiéramos dicha causa o motivo procesal conforme al artículo 559 LEC , tampoco podría admitirse el recurso de apelación, toda vez que esta Sala también viene declarando reiteradamente (v. Auto de 30-04-2013, rollo 645/2012 entre otros muchos) que contra las resoluciones resolviendo la oposición por motivos procesales, la Ley de Enjuiciamiento Civil no concede recurso de apelación, pues en la ejecución sólo resulta admisible el recurso de apelación en los casos que expresamente se prevea en la Ley Procesal y, desde luego, el artículo 559 no lo contempla, no debiendo olvidarse que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento jurídico en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate. Cualquier motivo de oposición a la ejecución hipotecaria que no sea uno de los legalmente expresados debe dar lugar a su inadmisión'.

Partint d'això, examinarem els motius d'impugnació al legats.

TERCER. Falta de legitimació activa de IBERCAJA BANCO SAU.

Amb caràcter previ, i davant de la manifestació de la part recurrent de que 'La hipoteca que pretende ejecutarse presenta fenómenos muy oscuros acaecidos que el Juzgado ha obviado en el Auto recurrido por completo con base en una Nota Simple Informativa aportada extemporáneamente' (foli 356 de les actuacions), direm que si el que la part està dient és que la resolució impugnada incorre en incongruència omissiva, s'ha de recordar que estant la part apel lant degudament assessorada per professionals del dret, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C .). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

I en aquesta mateixa línia es pronuncia el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero-2013 (ROJ: ATS 194/2013 ): 'Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )'.

En quant al defecte de postulació (sense oblidar el que s'ha exposat abans sobre els defectes processals i recursos procedents), hem d'estar a la resolució impugnada: 'tal defecto fue subsanado por la ejecutante con la debida aportación de los poderes con ocasión de las alegaciones efectuadas frente al recurso de reposición ...' (foli 347, en relació amb els folis 300 i ss.).

I respecte de la inscripció del canvi de titularitat de la hipoteca sobre la finca NUM000 , el motiu decau amb la nota simple informativa aportada per la part executant (folis 324 i ss.).

Sorprèn que davant la abundant cita de criteris (no doctrina perquè aquesta és la del Tribunal Suprem i del Tribunal Constitucional) jurisprudencials de les Audiències Provincials que realitza la part apel lant al seu escrit de recurs, no reculli el criteri de Tarragona sobre la matèria; així, assenyalaven a la Interlocutòria de 25-11-2014:

'SEGUNDO. Criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Este Tribunal no comparte el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia por las razones que a continuación se expondrán. Así, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01-04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria).

Ahora bien, como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11-enero-2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: 'Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )'.

De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ('como ya declaró una antigua jurisprudencia ... 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''), y de 29 de junio de 1989 (se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

Del mismo modo, considera el Auto de la AP de Barcelona, sección 4, de 28-junio-2013 (ROJ: AAP B 567/2013 ), que el requisito exigido por el Juzgador de instancia no lo exige el artículo 540.1 LEC (1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo... 2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste ...). Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación.

Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: '8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

En definitiva, es desestima el motiu.

QUART. Nul litat del títol per no complir el requisits per tenir execució.

De nou reiterem el criteri d'aquest Tribunal i especialment l' article 698 de la LEC : '1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda,...'.

No obstant, a efectes expositiu exposarem el criteri del Tribunal respecte a la primera còpia de l'escriptura de préstec hipotecari, en el present cas, de data 16-12-2005; Interlocutòria de 15-04-2014: 'L' art. 517.2.4 LEC disposa que tenen aparellada execució les escriptures públiques sempre que siguin la primera còpia. /// En el present cas, es presenta com a títol executiu la primera còpia de l'escriptura, que és de l'any 2002, anterior, doncs, a la reforma feta per la Llei 36/2006 de 29 de novembre, per la qual cosa no li afecta tal reforma i té el títol presentat plenament força executiva, ja que el tenia quan va ser emesa tal primera còpia de l'escriptura. Es desestima el motiu d'oposició', fonamentació plenament aplicable al present supòsit en que es presenta primera còpia de l'escriptura de 2.005, raó per la qual rebutgem el motiu.

CINQUÈ. Nul litat per existència de clàusules abusives en el títol executiu.

El primer que s'ha de dir és que l' article 695 LEC disposa: '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', si bé hem d'advertir que no estem davant d'un procés declaratiu sinó d'un procés d'execució, sense poder oblidar les diferències entre ambdós classes de procediments (causes d'oposició, prova, etc.). Analitzarem les que són al legades per la part:

I. Clàusula Financera Tercera bis ('Tipo de Interés Variable'):

Hem de recordar que en els contractes de préstec en els quals es pacta que a canvi de la transmissió del poder de disposició sobre una suma de diners la persona que els rep no només ha de restituir a l'altra una quantitat equivalent al capital, sinó també uns interessos determinats, la finalitat de la part que finança el prestatari és, precisament, obtenir, a partir d'aquests mateixos interessos, una remuneració del capital invertit. Podem afirmar, doncs, que, en els préstecs amb interès, aquest té la mateixa funció que el preu en una compravenda: és la retribució que paga la persona que rep el capital pel finançament que li proporciona l'altra part. Des d'aquest punt de vista material, econòmic, lligat amb la causa del contracte, els interessos ordinaris n'esdevenen un element essencial. Això és compatible amb la regla del Codi de Comerç que estableix, en el seu article 314 , que els interessos només es produeixen quan així ho han pactat les parts del contracte. Si entenem com a element essencial un sense el qual no hi pot haver un determinat tipus de contracte, en aquest cas, el de préstec, els interessos no ho són pas, d'essencials. Si considerem, però, la qüestió des d'un punt de vista material, sí que ho són, en la mesura que delimiten els termes de l'intercanvi econòmic que justifica, des de la perspectiva de les parts, l'existència de la relació jurídica. Les parts poden pactar que la retribució del finançament resti subjecta a un tipus fix, o disposar que s'adapti a les fluctuacions del mercat, definides per un índex qualsevol que, per acord de les mateixes parts, pugui servir com a referència. En aquest cas, els interessos esdevenen variables. Hi ha el risc, si aquestes fluctuacions condueixen l'índex de referència a una posició extrema, ja sigui a l'alça o a la baixa, que afecti de manera molt nociva els interessos d'una de les parts. És per això que les parts poden posar límits a l'efecte de les fluctuacions del tipus de referència, amb les anomenades clàusules sòl, si del que es tracta és de fixar-ne un de mínim, de límit, o amb les que es qualifiquen com a clàusules sostre, que n'estableixen un de màxim. En si mateixa, una clàusula d'aquest tipus no ha de ser perniciosa.

El que la part recurrent denuncia amb reiteració és la manipulació de l'Euribor per part de les entitats bancàries, en relació amb el fet de que 'Mis mandantes firmaron un contrato de préstamo hipotecario cuyo interés era 'variable', y se refería o referenciaba tal interés ...' (foli 416).

A la nostra Interlocutòria de 12-01-2016 vam dir:

'Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 09-mayo-2013 , hemos de aceptar que esta clase de cláusulas no son, per se, abusivas ya que su objeto es determinar el coste que tiene para el cliente la financiación que recibe mediante un contrato de préstamo.

Ahora bien, el Alto Tribunal también admite que tales cláusulas pueden ser abusivas y, por tanto, nulas de conformidad con lo que dispone el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'), si por no ser claras y transparentes, no informan de forma comprensible al consumidor de cual es su contenido.

Así, expresamos en nuestro Auto de 14-octubre-2014, rollo 251/2014 , 'amb l'evolució de l'economia, que va situar l'Euríbor a un any molt per sota del límit mínim, va passar que, en la pràctica, un contracte en què s'havia estipulat un tipus d'interès variable, esdevingué un contracte amb un tipus d'interès fix del tres i mig per cent anual, en perjudici dels consumidors. Podem concloure, doncs, en vista de les condicions tan desfavorables que van consentir els consumidors, que no s'han pogut beneficiar de la baixada dels tipus d'interès i sí que haurien hagut de patir en tota la seva extensió les conseqüències negatives d'una pujada, que no van ser informats de manera clara i entenedora de la significació que tenia, en el seu context econòmic, la clàusula de delimitació dels tipus d'interès que comentem', y en cuanto a los efectos que se derivan: 'Sisè. ABAST DE LA CONSEGÜENT DECLARACIÓ DE NUL LITAT DE LA CLÀUSULA QUE FIXAVA AQUEST LÍMIT MÍNIM. Posats a seguir el model de la sentència del Tribunal Suprem abans esmentada, hauríem de limitar l'abast de la declaració de nul litat als efectes que s'haguessin produït després de la resolució de primera instància, que no hauria de tenir efectes ex tunc. Ara bé, el mateix Tribunal Suprem reconeix que el règim propi de la nul litat, de conformitat amb el que disposa l' article 1 303 del Codi civil espanyol, i amb subjecció a l'aforisme quod nullum est, nullum producit effectum, demana que es restitueixi la situació anterior al vici. En tractar-se no de la nul litat del contracte sencer, sinó de la d'una de les seves clàusules, hi seria d'aplicació l' article 83 del RD 1/2007 , ja esmentat. És aquest el règim al qual ens hem de subjectar, de manera que hem de respectar l'efecte ex tunc de la declaració de nul litat de la clàusula afectada, amb la consegüent necessitat de liquidar de bell nou el deute derivat del préstec hipotecari que contenia la clàusula abusiva a què ens referim. Si el Tribunal Suprem ha pres un altre camí en la sentència a què acabem d'al ludir es per criteris de seguretat jurídica, que, en el context d'una acció col lectiva de cessació, ha entès que havia de p*rendre en consideració. En el nostre cas, però, en el context d'una acció individual, que no té, ni de bon tros, el mateix abast, hem de respectar els principis jurídics bàsics de la institució que apliquem. Reiterem, doncs, el criteri que hem de rebutjar motiu d'apel lació relatiu a la declaració de nul litat de la clàusula que limitava per baix el tipus dels interessos ordinaris'; [v. igualmente Autos de 07-octubre-2014, rollo 231/2014, y de 12-junio-2014, rollo 64/2014].

Tal y como se desprende del contrato, y así lo afirma la parte recurrente (folio 88), el interés pactado no podía en ningún caso ser inferior al 3,50% nominal anual. De acuerdo con lo expuesto, y a la vista de las condiciones desfavorables consentidas por los ejecutados, quienes no se han podido beneficiar de la bajada de los tipos de interés, se concluye que no fueron informados de manera clara y entendible de la significación de dicha cláusula de delimitación de los tipos de interés, razón por lo que el motivo se desestima'.

Afegint-se en resolucions posteriors que 'Sin embargo, la STS del Pleno del 25 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1280) ha establecido con carácter vinculante: '4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Si examinem l'acta de liquidació de deute, a la mateixa es diu que aquesta liquidació s'ha realitzat a dia 19-octubre-2012, es a dir, anterior a la data de publicació de la Sentència del TS de 9 de maig de 2.013 , la qual cosa determina que no es doni el supòsit contemplat i, per tant, que no sigui procedent entrar a analitzar el caràcter abusiu de la clàusula sol en un procediment d'execució hipotecària (no declaratiu) com el present d'acord amb el ja citat article 695.1.4ª de la LEC .. El motiu, per tant, es rebutja.

II. Clàusula Financera Cinquena ('Gastos a cargo de la parte prestataria'):

Segons la part recurrent, 'impone una serie de obligaciones leoninas como los gastos derivados de las reclamaciones judiciales asociadas, acumulables a las cantidades a pagar en los vencimientos o como una cláusula residual final' (foli 441).

Hem de reiterar altra vegada el que ja hem dit: no estem davant d'un procediment declaratiu sinó davant d'un d'execució, de tal forma que l' article 695.1.4ª de la LEC únicament s'aplica quan es donen els pressuposts allí recollits: 'que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', clàusula que com assenyala la resolució recorreguda no ha estat objecte d'aplicació.

III. Clàusula Financera Sisena bis ('Resolución anticipada por la entidad de crédito'):

Una vegada més hem de reiterar el nostre criteri al respecte manifestat, per exemple, a la Interlocutòria de 02-02-2016:

'Tal i com dèiem a la nostra Interlocutòria de 03-11-2015, pel que fa a aquesta clàusula, hem de fer referència a la darrera doctrina jurisprudencial del TJUE que a la seva Interlocutòria de 11-juny-2015 conclou:

'Sobre la tercera cuestión prejudicial .......

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» - en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Més recentment, la Sentència del Ple del Tribunal Suprem de 23-desembre-2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618) ha fixat la següent doctrina jurisprudencial:

'Decisión de la Sala :

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil .......

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. .......

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. .......

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. .......

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

De conformitat amb això, si bé la clàusula 6ª bis del contracte preveu la possibilitat de que es declari el venciment anticipat 'a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura', el cert és que quan es presenta la demanda d'execució hipotecària, com manifesta la resolució impugnada 'se incumple una obligación esencial del contrato, impago total o parcial de 8 cuotas' (foli 47); a més, celebrat el contracte a l'any 2.005, a un termini de 300 mesos (25 anys), els incompliments es produeixen des del desembre del 2.007, quan tant sols s'ha complert una desena part del termini; i igualment, no existeix constància de cap pagament posterior ni d'un intent de alliberament del bé consignant quantitats. Des d'aquesta perspectiva, no podem concloure que puguem considerar abusiva una clàusula que no ha estat decisiva per al despatx d'execució (ja s'havien deixat d'abonar aquestes quotes quan es presenta la demanda d'execució), clàusula que, per altra banda, té cobertura legal, com ja s'ha dit, en els articles 1.129 del CC i 693.2 de la LEC ('2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo'), i que s'havia de produir igualment, de conformitat amb el que disposa l' article 1.124 del Codi civil espanyol, tal com ha estat interpretat pels tribunals nacionals en nombroses ocasions, encara que no hagués existit la clàusula relativa al venciment anticipat. No podem dir, amb un mínim de rigor, que l'aplicació de la disposició legal suara esmentada pugui ser equiparada amb el recurs a un règim supletori per integrar un contracte del qual ha estat eliminada una clàusula nul la, per la senzilla raó de que l' article 1.124 del Codi civil espanyol estableix un principi essencial del dret d'obligacions, i té, per tant, caràcter imperatiu, i no supletori. No podem concebre un contracte bilateral amb prestacions recíproques en el qual les parts no tinguin atribuïda la facultat de resoldre la relació jurídica en cas d'incompliment greu de les obligacions de la contrària. [Al mateix sentit, el AAP de Madrid, secció 14, del 27 de juliol de 2015 -ROJ: AAP M 540/2015 - ECLI:ES:APM:2015:540A-]'.

Al present supòsit trobem que el termini del préstec amb garantia hipotecària subscrit a l'any 2.005 era l'any 2.035 (clàusula segona), incomplint- se l'obligació de pagament a l'any 2.012, es a dir, quan encara quedaven un important número de mensualitats, i així la resolució impugnada manifesta que s'han impagat 'trece cuotas' (foli 348); no existeix constància de cap pagament posterior ni d'un intent de alliberament del bé consignant quantitats. Des d'aquesta perspectiva, no podem concloure que puguem considerar abusiva una clàusula que no ha estat decisiva per al despatx d'execució, clàusula que, per altra banda, té cobertura legal, com ja s'ha dit. Per tant, hem de tornar a repetir que no es compleix el requisit exigit per l' article 695 de la LEC , es a dir, que el seu caràcter abusiu hagi constituït el fonament de l'execució o que hagi determinat la quantitat exigible.

IV. Clàusules no financeres Segona ('Cesión del crédito'); Cinquena ('Extensión de la hipoteca'); Tretzena (incorrectament anomenada 'Treceava' pel recurrent -foli 442-, relativa a 'Segundas copias'), 'Y cualquier otra cláusula o condición que el Juzgador pudiera observar de oficio como abusiva en el global préstamo hipotecario' (foli 442):

Sense perjudici de que aquest últim incís implica una mena de petició oberta que dintre d'un contingut tant extens del recurs hagués requerit una major concreció per la part i no una simple remisió genèrica com es realitza, efectuant aquest Tribunal la seva tasca constuticionalment encomanada, el cert és que hem de tornar a repetir que no es compleix el requisit exigit per l' article 695 de la LEC , es a dir, que el seu caràcter abusiu de la clàusula o clàusules hagi constituït el fonament de l'execució o que hagi determinat la quantitat exigible.

Per tot el que s'ha exposat, el recurs d'apel lació ha de ser desestimat íntegrament.

SISÈ. Costes de la segona instància.

Ex. article 398 LEC , la desestimació del recurs d'apel lació determina la imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

Fallo

LA SALA ACORDA: DESESTIMAR INTEGRAMENT EL RECURS D'APEL LACIÓ interposat pels Don. Matías , María Consuelo i Ruperto contra la Interlocutòria de 20 de gener de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, procediment d'execució hipotecària nº 1076/2013 i, en conseqüència:

1. Es confirma íntegrament la resolució recorreguda.

2. S'imposen a la part apel lant les costes de la segona instància.

Acordem donar al dipòsit constituït la destinació legalment prevista.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem i signem.