Auto CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 628/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00061/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0015868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000278 /2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 61/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
Mª JOSEFA RUIZ TOVAR
En A Coruña, a doce de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, a los que
ha correspondido el Rollo 628/17, en los que aparece como parte APELANTE: D. Raúl representado/a
por el/la Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez, y como APELADO: BANCO PASTOR S.A. representado/a
por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois, sobre 'ejecución hipotecaria', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 30 de junio de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por Raúl , contra la ejecución despachada en el presente procedimiento, con imposición al ejecutado de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Raúl , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 5 de junio de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el auto que desestima su oposición a la ejecución hipotecaria despachada alega la infracción de normas o garantías procesales, con vulneración del art. 695.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, y solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior al auto apelado, a fin de que se dicte una nueva resolución sin tomar en consideración el certificado introducido en el procedimiento tras la comparecencia prevista en la norma citada, que deberá ser expulsado de los autos.

Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006, 31 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 19 de febrero de 2009, 17 de enero de 2012, 10 de octubre de 2013, 22 de enero de 2015, 7 de diciembre de 2016 y 26 de abril de 2018), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts.

238-3º LOPJ y 225-3º LEC). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012).

De acuerdo con esta doctrina, el art. 459, en relación con el art.461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes que invocan en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales el deber de alegar la indefensión sufrida y de acreditar que denunciaron oportunamente la infracción si hubiesen tenido oportunidad para hacerlo. Sin embargo, en este caso, no cabe apreciar la existencia de indefensión material alguna para la parte ejecutada apelante por la admisión del certificado de fecha 11 de noviembre de 2016, emitido por la entidad bancaria ejecutante e introducido en el procedimiento tras la comparecencia prevista en el art. 695.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, ya que este documento tiene por único objeto corregir algunos errores materiales o concretar ciertos datos contenidos en el certificado de fecha 8 de noviembre de 2016, sin alterar el contenido esencial de esta certificación, que ya había sido oportunamente presentada por la ejecutante en dicha comparecencia, la cual, según establece la propia norma, constituye el momento procesal adecuado, una vez formulada oposición a la ejecución, para la presentación y admisión de documentos.

El examen comparativo de los dos certificados hace evidente que tienen la misma finalidad y contenido sustancial, consistente en precisar el destino del préstamo, por importe de 900.000 euros, concedido al ejecutado, siendo ambos coincidentes en señalar que estaba dirigido a cancelar o refinanciar otros préstamos anteriores y que los créditos iniciales estaban destinados a financiar la compra de un edificio y la actividad de promoción o construcción inmobiliaria desarrollada por el prestatario, pudiendo el ejecutado apelante hacer en dicha comparecencia las alegaciones que estimase convenientes, y, en su caso, presentar los oportunos documentos, para fundamentar los motivos de su oposición a la ejecución y contradecir o desvirtuar lo alegado por la ejecutante. Por consiguiente, el motivo merece ser rechazado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso contra el auto que desestima la oposición a la ejecución formulada por el ahora apelante, reitera el motivo de oposición que alega la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante, al no constar inscrita a su favor la hipoteca que garantiza el préstamo ejecutado.

Resulta acreditado documentalmente que el préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución fue formalizado en escritura pública de 29 de abril de 2008, entre el ejecutado como prestatario y el Banco de Galicia, S.A. como prestamista, hallándose la hipoteca constituida inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de esta entidad. El préstamo suscrito fue modificado en dos ocasiones sucesivas, mediante sendas escrituras de novación modificativa, la última de fecha 10 de mayo de 2013, interviniendo como parte prestataria la entidad Banco Popular Español, S.A. Mediante escritura de fusión por absorción, otorgada el 16 de diciembre de 2008, el Banco de Galicia, S.A. fue absorbido por el Banco Popular Español, S.A., al cual le fueron transmitidos todos los elementos patrimoniales integrantes del activo y del pasivo de la sociedad absorbida, quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones de la misma. Finalmente, en escritura de segregación otorgada por el Banco Popular Español, S.A. a favor de Banco Pastor, S.A.U. el 3 de diciembre de 2013, se produce la transmisión en bloque de la parte del patrimonio social que constituyen las unidades económicas adscritas a las doscientas treinta y seis sucursales de Banco Popular Español, S.A. al Banco Pastor, S.A.U., que 'adquiere por sucesión universal todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas', y, como consecuencia, la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco Pastor S.A.U., 'ha quedado subrogada en todos los derechos y obligaciones de la segregada, sin reserva, limitación ni excepción alguna', habiendo sido la escritura de segregación inscrita en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 4 de diciembre de 2013, todo ello al amparo de lo dispuesto en los arts. 49 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, cuyos arts. 81 y ss.

regulan la cesión global de activo y pasivo como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, según la califica expresamente la propia Ley, de manera que el préstamo hipotecario litigioso, ha pasado a ser titularidad del Banco Pastor, S.A.U.

De acuerdo con estos antecedentes y en virtud de las operaciones societarias mencionadas, la entidad ejecutante, Banco Pastor, S.A.U., no es una mera cesionaria de un concreto crédito con garantía hipotecaria, como es el discutido, sino sucesora a título universal de todos los derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y elementos patrimoniales, activos o pasivos, inherentes a las unidades económicas aportadas en la segregación, de la entidad Banco Popular Español, S.A., y originariamente de la prestamista absorbida, Banco de Galicia, S.A. No nos encontramos pues ante la cesión de crédito o préstamo garantizado con hipoteca que contempla el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, sino ante las transmisiones en bloque de un patrimonio integrado, entre otros bienes, por el presente derecho de crédito garantizado con hipoteca, de modo que la actual ejecutante ocupa la posición jurídica de adquirente o sucesora a título universal, quedando como único sujeto legitimado para la titularidad, administración y disposición de cualquier bien o derecho del precitado patrimonio segregado, y por lo tanto para ejercitar la acción ejecutiva derivada del préstamo litigioso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la sucesión en la condición de ejecutante.

Por otra parte, dada la naturaleza no constitutiva de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, según se desprende del art. 149 de la Ley Hipotecaria ( SS TS 29 junio 1989 y 23 noviembre 1993), la exigencia contemplada en el art. 149 de la LH ha de entenderse referida a los efectos de la cesión frente a terceros pero no frente al propio deudor hipotecario (S TS 4 junio 2007), y, en armonía con lo dispuesto con carácter general por el art. 540 de la LEC, para los procesos ejecutivos en casos de sucesión, no parece necesario que el cesionario tenga inscrita la escritura de cesión para que pueda instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que basta con acreditar ante el tribunal dicha sucesión, quedando satisfecho el principio de legitimación mediante la demostración de la subsistencia de la hipoteca y la realidad de la cesión, de manera que la subrogación en los derechos del titular registral operada a favor del ejecutante legitima a éste para ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria, mientras que la falta de inscripción de la cesión es una circunstancia perfectamente subsanable (S TS 29 junio 1989), como también se desprende del art. 6 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, sin perjuicio de que las vicisitudes ulteriores del procedimiento ejecutivo, y singularmente la definitiva adjudicación del bien hipotecado a un nuevo titular, hagan necesaria la previa inscripción a favor del transmitente. Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación que alega la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante.



TERCERO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el auto dictado por el Juzgado de conformidad con el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido entre las partes, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que desestima la oposición a la ejecución despachada, formulada al amparo del 695.1-4ª de la LEC y con fundamento en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 29 de abril de 2008, alegando la nulidad por abusividad de diversas cláusulas del contrato, al considerar la resolución apelada que el ejecutado no tenía la condición de consumidor cuando se formalizó el préstamo, sin que se discuta la realidad de la deuda reclamada y su impago por el ejecutado.

La normativa y la jurisprudencia en la que se fundamenta la oposición a la ejecución, para calificar de abusivas las cláusulas contractuales impugnadas, es, como no podía ser de otro modo, la relativa a la protección de los consumidores y usuarios, y en concreto el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, además de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de las disposiciones comunitarias incorporadas a dicha legislación, siendo la cuestión esencial objeto de controversia y traída a esta apelación determinar la condición de consumidor o de empresario del prestatario ejecutado, y si entre las partes existe o no una relación de profesional-consumidor, a los efectos de aplicar la citada normativa y apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales litigiosas.

Hay que tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la mencionada legislación protectora de los derechos del consumidor queda limitado a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo entre las partes, entendida como la relación que se establece 'entre consumidores o usuarios y empresarios', de conformidad con el art. 2 del TRLGDCU, definiéndose como consumidor o usuario, según lo dispuesto en el art. 3 del TRLGDCU, en su actual redacción tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', y también 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', mientras que el art. 4 del TRLGDCU, también en su vigente redacción tras dicha reforma, define al empresario como 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', de manera que la legislación vigente pasó de atender al criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, a seguir el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Igualmente, se ha declarado que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que se encuentra en igualdad de condiciones con la otra parte contratante ( SS TJCE 3 julio 1997, 17 marzo 1998 y 20 enero 2005, y TS 16 noviembre 2016), precisando que el concepto de consumidor tiene un carácter objetivo y debe apreciarse con un criterio funcional, que incide en el ámbito no profesional de la operación y no en la personalidad del contratante, evaluando si la relación contractual se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (SS TJUE 3 septiembre 2015 y TS 10 enero 2018), sin que el ánimo de lucro excluya necesariamente la condición de consumidor de una persona física ( SS TJCE 25 octubre 2005 y 10 abril 2008; y TS 16 enero y 18 diciembre 2017), siendo también determinante en el ámbito temporal que se tenga la condición de consumidor en el momento de la celebración del contrato ( SS TS 23 noviembre 2017 y 10 enero 2018).

En definitiva, queda excluida la aplicación de esta normativa protectora de los derechos del consumidor a las relaciones entre simples consumidores o entre empresarios, considerando que la relación de consumo implica una cierta situación de desigualdad entre el empresario y el consumidor que justifica la singular tutela legal dispensada a éste, así como un uso personal, familiar o doméstico de los productos o servicios contratados, para satisfacer las necesidades del consumo privado de un individuo, ajeno al mercado de los mismos y a la actividad profesional del sujeto ( SS TJCE 17 marzo 1998, 11 julio 2002 y 20 enero 2005; y TS 18 julio 1999, 16 octubre 2000 y 15 diciembre 2005, 9 mayo 2013, 30 abril 2015 y 16 enero 2017). También ha declarado la jurisprudencia que, en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente, y que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, y entonces sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255, en relación con los arts. 1256 y 1258, del Código Civil y en las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la LCGC ( SS TS 9 mayo 2013, 10 marzo 2014, 30 abril 2015 y 3 junio 2016).

De acuerdo con la doctrina expresada, el préstamo hipotecario objeto de ejecución no constituye una relación de consumo y el ejecutado no tiene la condición de consumidor, sino de empresario o profesional, acreditando las certificaciones aportadas por la entidad ejecutante que el prestatario al contratar ha actuado con un propósito relacionado con una actividad mercantil, y que el contrato se ha celebrado entre partes dedicadas profesionalmente a su respectiva actividad empresarial, siendo destinado el préstamo recibido por el ejecutado a fines comerciales, como resulta de dichas certificaciones, las cuales ponen de manifiesto que la finalidad del préstamo concedido al ejecutado, por la elevada suma de 900.000 euros y que habría de amortizarse mediante el pago de un única cuota en el plazo de tres años, novado después a dos años, era la de cancelar o refinanciar otros préstamos anteriores, y que los créditos iniciales estaban destinados a financiar la compra de un edificio y la actividad de promoción o construcción inmobiliaria a la que se dedicaba profesionalmente el prestatario, sin que el ejecutado, en cumplimiento de la carga probatoria que le incumbe sobre los hechos que sustentan las causas de oposición alegadas, haya presentado en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de la comparecencia prevista en el art. 695.2 de la LEC, ningún documento que acredite que el préstamo litigioso se destinaba a satisfacer las necesidades de consumo privado de él o de su familia, y con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial, como alega en el recurso.

De todo lo expuesto se deriva la imposibilidad de aplicar al presente contrato de préstamo el concepto de cláusula abusiva, claramente vinculado a la protección del consumidor y que tiene su ámbito propio de aplicación en la relación de consumo, como se desprende de la normativa reguladora de esta clase de cláusulas contenida en los arts. 82 y ss. del TRLGDCU, en relación con el art. 8.2 de la LCGC de 1998 y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, con la consecuencia de nulidad que de tal calificación se deriva en aplicación de estos preceptos, de manera que en las condiciones generales entre profesionales o empresarios puede existir, como ya se ha dicho abuso de posición dominante, pero no bajo la normativa de protección de consumidores sino con sujeción a las normas generales de nulidad contractual, por ser la condición general contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ( SS TS 1 octubre 2012, 10 marzo 2014, 30 abril 2015 y 3 junio 2016). Por las mismas razones expresadas y al resultar indiscutido que las cláusulas del préstamo superan el control de incorporación, no cabe apreciar tampoco, a los efectos de una posible declaración de nulidad de pleno derecho de conformidad con el art. 8.1 de la LCGC, que el contrato celebrado entre las partes contenga condiciones generales o cláusulas predispuestas, sustraídas a la negociación individual de las partes, que determinen una clara posición dominante de la entidad prestamista en dicha negociación de la que pudiera derivar una situación de grave desequilibrio en perjuicio de los prestatarios. En consecuencia, procede desestimar el recurso en su integridad.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C.).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Raúl contra la sentencia recaída en el juicio de ejecución hipotecaria núm. 278/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.