Auto CIVIL Nº 614/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 82/2016 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 82/16

Ejecución Hipotecaria nº 670/14

Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia

AUTO Nº 614/19

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 2 de diciembre de 2019

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Ejecución Hipotecaria nº 670/14 -Rollo nº 82/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actor Ibercaja, representado por el/la Procurador/a D. Alfonso Albacete Manresa y dirigido por el Letrado D. Pedro Luis Sáez López, y como demandado D. Germán y Dª Gracia, representados por el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno y defendido por el Letrado D. José María Inglés Castillejo. En esta alzada actúan como apelante D. Germán y Dª Gracia y como apelado Ibercaja.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Ejecución Hipotecaria nº 670/14, se dictó auto con fecha 16 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente el incidente de oposición articulado por el Procurador D. MIguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de D. Germán y Dª Gracia contra la ejecución despachada a instancias del Procurador D. Alfonso Albacete Manresa en nombre y representación de Ibercaja, declarándose nula por abusiva la cláusula contractual que establece un tipo de interés moratorio al 19 %, la cual no produce ningún efecto por lo que las cantidades por las que ha de despacharse ejecución son: -79.711, 11 euros en concepto de principal e intereses vencidos; - 23.931, 33 euros en concepto de presupuesto para costas procesales e intereses de mora al tipo de interés legal del dinero desde el 6 de marzo de 2014.

Sin imposición de costas procesales del incidente a ninguna de las partes'.

Segundo:Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por D. Germán y Dª Gracia exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. De dicho escrito se dio traslado a Ibercaja la cual, dentro del plazo señalado, presentó escrito oponiéndose al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 82/16.

Tercero: Dicho procedimiento quedó en suspenso, en virtud del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de febrero de 2017, hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resolviese la cuestión prejudicial de fecha 8 de febrero de 2017 planteada por el Tribunal Supremo y que afectaba a la interpretación jurisprudencial sobre la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado.

Dictada la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), y posteriormente la STS nº 463/2019, de 11 de septiembre (recurso nº 1752/2014), se alzó la suspensión acordada y quedaron los autos para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto, tras señalarse para el día 2 de diciembre de 2019 su votación y fallo.

Cuarto:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- En esta alzada se sigue rollo de apelación en el que se recurre, por la parte ejecutada, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia por el que se estima parcialmente la oposición formulada, declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora y desestimando el resto de los motivos alegados, sin imposición de costas.

2.- En su recurso, la parte ejecutada impugna la sentencia apelada por diversos motivos. En primer lugar, por falta de legitimación activa del ejecutante al no constar inscrita a su nombre la hipoteca que se ejecuta. En segunda lugar, señala la existencia de diversas cláusulas abusivas que ha sido rechazadas en la instancia, como la de vencimiento anticipado, nulidad de la liquidación de la deuda y las consecuencias señaladas en el auto apelado en relación a la nulidad de los intereses de demora.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación del auto apelado. Rechaza todos los motivos del recurso, viniendo a sostener que la parte apelante no contradice los argumentos jurídicos de la juez de instancia sino que se limita a reproducir el escrito de oposición presentado en su día.

Segundo: Falta de legitimación activa.

4.- Siguiendo el orden del recurso, en primer lugar debe examinarse la falta de legitimación activa que subyace en la alegación realizada por la parte apelante cuando afirma que la entidad Ibercaja no es titular registral de la finca al constar inscrita la misma en el Registro de la Propiedad a nombre de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, sin que se haya aportado certificación alguna de cambio de titularidad.

5.- Debe anticiparse que este motivo será desestimado, haciendo nuestros los sólidos razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero del auto apelado, integrando los mismos en esta resolución como parte de la misma.

6.- La parte apelante planteó en su momento un motivo habitual en aquellas fechas sobre la falta de legitimación activa de la entidad resultante del proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro por falta de constancia en la inscripción registral de la hipoteca del cambio de titularidad del crédito garantizado con dicha hipoteca. Sin embargo, este tribunal, en la línea señalada por la juez de instancia, ha venido rechazando dicha falta de legitimación, pudiéndose citar como una de las últimas resoluciones el AAP Murcia (1ª) de 11 de junio de 2019 (rollo 251/19). Para la resolución de este motivo debe de partirse de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, el cual establece lo siguiente: ' el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

7.- La redacción del párrafo primero proviene de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Antes de esta reforma su tenor literal era el siguiente: ' el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'.

8.- Con la redacción actualmente vigente parece haberse disociado la transmisión del crédito garantizado (el crédito hipotecario) de la transmisión de la garantía (el derecho real de hipoteca), de tal manera que sólo se ha dispuesto la eficacia constitutiva de la inscripción para esta última. Sin embargo, mantener tal disociación resulta tremendamente problemático, pues pugna con el carácter accesorio del derecho real de hipoteca. De hecho, incluso con la redacción primigenia del párrafo primero del art. 149 LH, el Tribunal Supremo mantuvo el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión de crédito por considerar que ésta sólo era necesaria para que la cesión fuera oponible a terceros. En este sentido, la STS de 29 de junio de 1989 (Pte. Excmo. Sr. Fernández Rodríguez): ' si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios...'.

9.- Señalado lo anterior, y entrando a lo que es la cuestión central de debate en esta alzada, en el supuesto de autos la documentación aportada con la demanda ejecutiva pone de manifiesto que la inicial hipoteca fue constituida por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, cuyos activos han pasado como consecuencia del proceso de reestructuración bancaria a Ibercaja Banco SAU, la cual adquiere el patrimonio empresarial, fundamentalmente el negocio bancario, de la caja de ahorros titular registral de la hipoteca que se pretende ejecutar. Sentado lo anterior, el recurso debe prosperar por los siguientes motivos:

a.- No concurre el supuesto de hecho contemplado en el párrafo primero art. 149 de la Ley Hipotecaria. Este precepto se remite expresamente al art. 1526 CC, que se refiere a la 'cesión de un derecho crédito o acción'. Sin embargo, en el caso de autos no estamos ante este tipo de negocio jurídico, sino ante una transformación estructural de una sociedad, que es un negocio jurídico distinto.

b.- Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se regulan en la Ley 3/2009, de 3 de abril (LMESM), que define la segregación como 'el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias'( art. 71 LMESM). El régimen jurídico aplicable a este proceso es el previsto en dicha ley (arts. 27.1 y 73 LMESM).

c.- La disposición adicional tercera de la Ley 3/2009 extiende su régimen jurídico a las entidades de crédito en lo no previsto por su legislación específica: 'las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades'.

d.-Existiendo un régimen jurídico específico para el proceso de transformación estructural acometido por las Cajas de Ahorro, no cabe aplicar al mismo normas previstas para supuestos de hecho distintos, como lo son las relativas a la cesión singular de créditos ( arts. 1526 CC y 149 LH), ya que estas últimas se refieren a realidades distintas.

e.- Aunque la legitimación para iniciar el proceso de ejecución corresponde a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo ( art. 538.2 LEC), también la ostenta quien acredite ser su sucesor ( art. 540.1 LEC), a cuyo efecto deberán de acompañarse los documentos fehacientes en que conste la sucesión ( art. 540.2 LEC). Estos preceptos se encuentran enmarcados en las disposiciones generales a la ejecución, por lo que podemos considerarlos aplicables al proceso de ejecución hipotecaria, ya que en su regulación no se contiene ningún tipo de disposición sobre el fenómeno de la sucesión. De hecho, el art. 685.2 LEC señala que a la demanda ejecutiva se acompañarán, entre otros, 'los demás documentos a que se refiere el art. 550' LEC . Entre estos documentos se pueden incluir los contemplados en el art. 540.2 LEC ( art. 550.2 LEC).

f.- El hecho de que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria disponga que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'no empece a lo dicho, ya que esta norma no contiene ningún tipo de especificación sobre los supuestos de sucesión, que sí que constan contemplados en los arts. 540 y 17 LEC. Lo que se trata de dilucidar es si resulta precisa la inscripción de la titularidad de la hipoteca a favor del sucesor para que el tribunal lo pueda considerar legitimado a la hora de instar una ejecución contra el bien hipotecado. Y nos hemos decantado por la respuesta negativa porque el supuesto en que la legislación hipotecaria parece contemplar tal hipótesis (el previsto en el art. 149 LH) no es el que concurre en este caso. Si la sucesión en la titularidad de las hipotecas y los créditos hipotecarios integrados en un patrimonio afectado por un proceso de segregación precisara de su inscripción en el Registro de la Propiedad se habría dispuesto así en la Ley 3/2009 que, sin embargo, únicamente exige la inscripción en el Registro Mercantil competente (art. 46).

g.- Además, y en relación a este caso en concreto, debe destacarse que la propia parte ejecutada y apelante reconoció la legitimación de Ibercaja en la escritura de novación del préstamo hipotecario, de fecha 24 de noviembre de 2011, directamente concertada con la entidad ahora ejecutante, lo que no hubiera sido posible de no haber sido dicha entidad de crédito sucesora universal de la Caja de Ahorros prestataria, sin que en dicha escritura de novación se hiciese mención alguna a la necesidad de modificar la inscripción registral y mantiene la garantía hipotecaria a favor de Ibercaja.

Tercero: Examen del vencimiento anticipado. La STJUE de 26 de marzo de 2019 y la STS de 11 de septiembre de 2019 . Análisis de la doctrina emanada de ambas resoluciones.

10.- Entrando al análisis de las cláusulas abusivas, debe de comenzarse el mismo por la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario, pues de declararse la nulidad de la misma, al ser la base en la que se sustenta esta ejecución, determinaría su expulsión del contrato y el sobreseimiento de esta ejecución hipotecaria.

11.- Hay que partir, en el presente caso, en el que nos encontramos con un préstamo hipotecario en el que la cláusula de vencimiento anticipado se redactó de conformidad con la redacción vigente del artículo 693.2 LEC tanto a la fecha del otorgamiento del préstamo como a la fecha de la escritura de novación, que permitía el vencimiento total de la obligación por parte de la entidad de crédito por la falta de pago de '... alguno de los plazos diferentes...', lo que vino siendo interpretado en el sentido de que era suficiente el impago de una solo cuota, de principal o intereses, para poder vencer anticipadamente el préstamo y, por ello, instar la ejecución hipotecaria, tal como ocurre en este caso. Por otro lado, el préstamo que se ejecuta no se adaptó a la modificación legal de la redacción del artículo 693.2 LEC tras la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

12.- Partiendo de los antecedentes anteriores, la STJUE de 26 de marzo de 2019, viene a reiterar una doctrina sobradamente aplicada por el tribunal europeo y que se articula en torno a las siguientes ideas clave:

a. Deben existir mecanismos internos que permitan el control del eventual carácter abusivo de toda cláusula contractual no negociada individualmente en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (parágrafo 50).

b.- Dicho control debe de ser realizado por el juez nacional, conforme a los criterios establecidos en los artículos 3.1 y 5 de la Directiva 93/13 (parágrafo 50).

c.- Las clausulas de vencimiento anticipado redactadas conforme a la redacción inicial del artículo 693.2 LEC son abusivas (parágrafo 51).

d.- En consecuencia con dicho carácter abusivo, no es posible judicialmente integrar la cláusula por parte del juez nacional con el fin de sostener el efecto disuasorio pretendido por la Directiva 93/13 frente a la actuación de los profesionales (parágrafos 53 y 54).

e.- Tampoco es posible admitir un mantenimiento parcial de las cláusulas que sean declaradas como abusivas (parágrafo 55).

f.- Se potencia la posición del consumidor, de manera que el juez no podrá declarar la cláusula como abusiva sí el consumidor se opone a ello, siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida (parágrafo 52).

g.- Dentro de esta obligación de control judicial, a instancia de parte o de oficio, de las cláusulas abusivas, el juez nacional deberá examinar la incidencia de la nulidad sobre el contrato en el que se integra dicha cláusula y las consecuencias que la nulidad lleva aparejadas para el consumidor (parágrafos 56 y 61). En atención a dicho control de las consecuencias, el juez nacional tendrá dos opciones:

i.- Sí considera que el contrato no puede subsistir sin la cláusula declarada nula, será posible la aplicación de una disposición supletoria de derecho nacional en aquellos casos en los que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, si ello expone al consumidor a consecuencias perjudiciales para él (parágrafos 56 a 59).

ii.- Si entiende que la supresión de la cláusula no afecta a la validez del contrato y su eficacia entre las partes, ' ...deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello...'(parágrafo 63).

13.- Tras el dictado de esta sentencia del tribunal europeo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de Pleno nº 463/19 en la que resuelve el recurso de casación en el que se planteó la cuestión prejudicial, tratando en sus fundamentos 6º a 9º la materia relativa al vencimiento anticipado. Sin necesidad de copiar el texto literal de la resolución citada, se puede obtener como doctrina básica derivada de dicha sentencia los siguientes principios:

a.- La admisibilidad general de cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estén claramente determinadas las causas y no quede el vencimiento al arbitrio del prestamista (FDº 7.1)

b.- Acepta expresamente la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 14 de marzo de 2015, asunto Aziz, C-415/11), ya reflejada en otras sentencias anteriores del Alto Tribunal, de tal manera que la aplicación de la citada cláusula será admisible en los casos en los que el prestatario haya incumplido una obligación esencial del contrato, suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo y la posible existencia de mecanismos de derecho nacional que puedan poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado declarado (FDº 7.1).

c.- Ratifica la doctrina de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado '... proviene de los términos en los que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento, que no es per se ilícita...'.(FDº 7.2).

d.- Dicho control del alcance de la esencialidad del incumplimiento del prestatario que justifica el vencimiento anticipado, debe realizarse igualmente sobre aquellos préstamos posteriores a la nueva redacción dada por la Ley 1/2013 al artículo 693.2 LEC (FDº 7.2), dado que este artículo, hasta su nueva redacción dada por la Ley 5/2019, era una norma de derecho dispositivo (FDº 8.11.e).

e.- En relación a los contratos de préstamo hipotecario, se fijan los siguientes criterios:

i.- Se configura como una institución unitaria en la que no son inescindibles el contrato de préstamo y la garantía hipotecaria (FDº 8.5).

ii.- En atención al criterio anterior, el contrato no puede subsistir si no es posible la ejecución de la garantía (FDº 8.8).

iii.- El efecto directo es que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en cuanto impide el ejercicio de la acción hipotecaria en vía ejecutiva, es la nulidad del préstamo en su conjunto (FDº 8.9).

iv.- Es posible la sustitución de la cláusula anulada de vencimiento anticipado por las previsiones legales derivadas de la redacción del artículo 693.2 LEC tras la reforma de la Ley 1/2013, pero no en su literalidad, sino interpretadas de acuerdo con la doctrina señalada en la SSTS 705/2015 y 76/2016, esto es, mediante el necesario control de la gravedad del incumplimiento del prestatario conforme a los criterios fijados en dichas resoluciones (FDº 8.9).

v.- Es preciso una interpretación casuística en las ejecuciones posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, valorando en el caso concreto por parte de los tribunales sí '... el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'(FDº 8.10).

vi.- Cabe la aplicación de las previsiones del vigente artículo 24 de la Ley 5/2019, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como criterio orientativo a los efectos de determinar la gravedad del incumplimiento del prestatario (FDº 8.10).

Cuarto: Aplicación de la anterior doctrina a la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario objeto de esta ejecución. Sobreseimiento de la ejecución.

14.- La cláusula de vencimiento anticipado, en la parte que interesa a la resolución de este recurso, tiene la siguiente redacción literal: ' 1.- La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado...'.Dicha redacción no se vio afectada por la novación posterior del contenido del préstamo hipotecario realizada en la escritura de 24 de noviembre de 2011.

15.- Tras el dictado de las sentencias señaladas, y con el fin de garantizar un tratamiento unitario de los asuntos pendientes de resolución en esta Audiencia, especialmente en sede de ejecuciones hipotecarias, con fecha 9 de octubre de 2019 se aprobaron, por el pleno no jurisdiccional de las secciones con competencia civil de la Audiencia Provincial de Murcia, una serie de criterios en base a los cuales se resolverán posteriormente los diversos recursos de aplicación pendientes, criterios que se adoptaron en la interpretación del contenido de la STJUE de 26 de marzo de 2019 en relación con la normativa legal aplicable y las facultades que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce, de forma reiterada en su jurisprudencia, a los tribunales nacionales para el control de los efectos propios de acuerdo con la normativa nacional aplicable a los concretos supuestos de hecho objeto de enjuiciamiento y en atención al contenido jurisprudencial establecido en la STS Pleno de 11 de septiembre de 2019. Dichos criterios se irán plasmando de forma sucesiva en las diversas resoluciones que se dicten por las secciones civiles de este tribunal una vez que se ha alzado la suspensión acordada.

16.- Por tanto, estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado por el incumplimiento de una sola cuota del préstamo, la cual ha sido declarada nula, por abusiva, de forma unánime por las Audiencias Provinciales y así vino a confirmarse por las SSTS 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, en las que se señalaba que '...En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

4.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

17.- Entrando al examen del caso concreto, dado que la presente ejecución hipotecaria se inició después de la nueva redacción del artículo 693.2 LEC por la Ley 1/2013, de la documental aportada se pueden fijar los siguientes hechos de los que se partirá para resolver la presente apelación:

a.- El contrato de préstamo con garantía hipotecaria se formalizó en escritura de fecha 5 de marzo de 2007, por un importe total de 85.000 €, con una duración pactada de 30 años, y vencimiento final el 31 de marzo de 2037. En la posterior escritura de novación de fecha 24 de noviembre de 2011, el capital debido se redujo a la cantidad de 78.951, 88 €, cifra esta última que se tomará en consideración a la hora de calcular el porcentaje de lo debido.

b.- El cierre de la cuenta, y por tanto, la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, tuvo lugar con fecha 3 de febrero de 2014. En dicho momento el préstamo se hallaba en la primera mitad de la duración pactada.

c.- A dicha fecha el prestatario debía un total de 3 cuotas de amortización de intereses, comprendidas entre el 31 de agosto y el 31 de octubre de 2013, así como 3 cuotas mixtas de capital e intereses, del 30 de noviembre de 2013 al 31 de enero de 2014.

d.- Dichas cuotas se correspondían a una deuda vencida y líquida por importe de 1.419, 67 €, lo que supone un porcentaje del 1, 79 % sobre el total del importe objeto del préstamo hipotecario tras la escritura de novación.

18.- En atención a los datos anteriores, y de acuerdo con los criterios aprobados por el pleno no jurisdiccional de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de Murcia y la jurisprudencia citada en el fundamento de derecho anterior, la cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado debe de reputarse nula, por abusiva, por no adecuarse el incumplimiento a las exigencias de gravedad del mismo, de acuerdo con los criterios señalados de duración del contrato e importe debido, sin que tampoco se haya permitido al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta reparadora diligente.

19.- En efecto, este tribunal hace suya la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de subsistencia del contrato de préstamo hipotecario tras la declaración de nulidad del vencimiento anticipado. En este caso, estamos ante una control de oficio por parte del tribunal al amparo del artículo 552.1.2º LEC de las cláusulas abusivas en contratos concertados por consumidores, siendo indiscutible que esta cláusula constituye el fundamento de la ejecución hipotecaria al reclamarse la totalidad del principal debido tras la extinción del aplazamiento y cuyo efecto, conforme al artículo 695.3 LEC no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Sin dicho vencimiento anticipado no hubiera sido posible a la entidad de crédito ejecutante reclamar todo lo debido, lo que implica que una vez eliminada por abusiva esta cláusula, no es posible considerar como cantidad líquida, vencida y exigible el importe reclamado en la demanda de ejecución hipotecaria presentada.

20.- Por otro lado, tal como se ha fijado en los hechos probados, y de acuerdo con el criterio adoptado en el apartado 7 del pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial al que se ha hecho referencia anteriormente, el número de cuotas impagado no supera los límites ni temporales ni porcentuales previstos en el artículo 24 LCCI, asumiendo la aplicación de esta previsión legal como un criterio orientativo a los efectos de objetivizar el control de la gravedad del incumplimiento del deudor ante la reclamación efectuada por la entidad prestamista. Dicho control debe de realizarse en atención al número de cuotas impagadas por el prestatario al momento en el que la entidad de crédito hace uso de la cláusula de vencimiento anticipado, sin que sea posible acudir al número de cuotas debidas en el momento del control de oficio por parte del juez de instancia, o las que puedan deber a la fecha actual. La explicación de esta conclusión deriva de las propias características del vencimiento anticipado. En tal sentido, el prestamista anticipa el fin del contrato y por tanto resuelve los efectos del mismo, por lo que ya no puede hablarse de nuevas cuotas impagadas pues para el banco el préstamo hipotecario está vencido y reclama el total de lo debido por la pérdida del plazo para el prestatario. Al no poder hablarse de nuevas cuotas impagadas, las únicas que pueden valorarse son aquellas que eran debidas en el momento en el que se cierra la cuenta por la entidad prestamista y que son las cuotas sobre las que se debe de realizar el control sobre la gravedad del incumplimiento, sin que los acontecimientos posteriores puedan tener ninguna incidencia directa sobre dicho control, concretado en un momento determinado y, no se olvide, que ha sido fijado unilateralmente por la propia entidad de crédito.

21.- En consecuencia con lo razonado, procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el préstamo objeto de ejecución, revocando en este punto el auto apelado, debiendo procederse al sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, sin que sea preciso entrar al examen del resto de los motivos alegados por la parte recurrente dada la terminación del procedimiento de ejecución hipotecaria. Ello implica la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación parcial del incidente de oposición, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 561 en relación con el artículo 394 LEC, no procede la imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Quinto: Costas de esta alzada.

22.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimado el recurso no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Germán y Dª Gracia contra el auto dictado en fecha 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 670/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente se acuerda que, estimando parcialmente la oposición formulada por D. Germán y Dª Gracia, debemos:

a) Desestimar y desestimamos la falta de legitimación activa alegada;

b) Declarar y declaramos la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipada inserta en el título objeto de esta ejecución hipotecaria.

c) Acordar y acordamos el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria con archivo de las actuaciones.

d) Sin expresa condena al pago de las costas del incidente de oposición.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese este auto conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto definitivo que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.