Auto CIVIL Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 78/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 78 de 2014
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaròs
Juicio Ejecución Hipotecaria número 43 de 2013
AUTO NÚM. 62 de 2014
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a siete de abril de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día veintidós de enero de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3
de Vinaròs en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 43 de 2013.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Mare Nostrum, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Alegría Doménech Ferrás y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jesús Ferrandez Mora.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCION HIPOTECARIA solicitado por la Procuradora de los Tribunales Sra.

DOMENECH FERRAS, en nombre de BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra los prestatarios e hipotecantes D. Alejo y Dª. Bibiana , y contra los prestatarios no hipotecantes D. Estanislao y Dª. Marta .-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Mare Nostrum, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando dejar sin efecto el archivo y ordenando la continuación de la demanda frente al demandado.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 27 de febrero de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de febrero de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 25 de marzo de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de abril de 2014, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado en lo que sean conformes con los que siguen.


PRIMERO.- Banco Mare Nostrum SA interpone recurso de apelación contra el auto del juzgado que denegó el despacho de ejecución en el procedimiento de ejecución hipotecaria que en su día promovió contra D. Alejo y Doña Bibiana en calidad de prestatarios hipotecantes y contra Estanislao y Doña Marta en calidad de prestatarios no hipotecantes. La finalidad perseguida por la demanda ejecutiva que dio lugar al procedimiento era conseguir el pago de la cantidad debida en el ámbito del préstamo con garantía hipotecaria reflejado en el título presentado, a cuyo efecto fijaba la entidad financiera en 176.599,95 euros la suma reclamada, más la que sin perjuicio de ulterior liquidación se presupueste para intereses, gastos y costas.

Pretende el banco recurrente que en esta alzada se revoque la resolución que ha puesto fin al proceso y se acuerde la continuación del mismo.

La lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto que es fundamento de la decisión judicial el que no figure en el Registro de la Propiedad inscrita a favor del banco ejecutante la garantía real que pretende realizar este apelante.



SEGUNDO.- Son hitos a tener en cuenta los siguientes: El día 27 de diciembre de 2007 la Caixa d#Estalvis del Penedés de una parte y de la otra los ya citados D.

Alejo y Doña Bibiana (prestatarios hipotecantes) y D. Estanislao y Doña Marta (prestatarios no hipotecantes) otorgaron escritura pública mediante la que la Caixa Penedés concedía un préstamo de 176.599,95 euros, en garantía de cuya devolución se constituyó hipoteca sobre la vivienda de los prestatarios hipotecantes inscrita en el Registro de la Propiedad de Vinaròs con el número NUM000 .

Fundada la demanda de ejecución hipotecaria en el vencimiento anticipado de las obligaciones de los prestatarios motivado por el incumplimiento de pago de las cuotas pactadas, a la misma se acompañó, junto con la copia del título librada con fuerza ejecutiva, el Acta notarial de fijación del saldo deudor, levantada el día 28 de noviembre de 2012 (folios 25 y ss y 106 y ss).

Por providencia de 14 de mayo de 2013 se requirió al Banco Mare Nostrum SA demandante para que aportase la escritura de cesión del crédito hipotecario y la inscripción a favor del mismo de la cesión de dicho crédito con garantía real, debiendo en ambos casos ser de fecha anterior a la demanda, que había sido presentada el 18 de enero de 2013 (folio 134).

El día 29 de mayo de 2013 la entidad demandante presentó copia de la primera hoja de una solicitud presentada ante el Registro de la Propiedad de Vinaròs el día 23 de mayo de 2013, sin que de su lectura pueda inferirse el contenido de la petición.

La siguiente actuación procesal consistió en la resolución denegatoria de la ejecución que ahora se recurre en apelación, dictada el día 22 de enero de 2014.



TERCERO.- El núcleo de la divergencia de la recurrente con la resolución dictada en el primer grado de la jurisdicción radica en que, según aquélla, no es necesario para la incoación y continuación del proceso la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio que dice ha tenido lugar como consecuencia de la operación de segregación formalizada ante Notario en escritura pública de 14 de septiembre de 2011, merced al cual ha devenido Banco Mare Nostrum SA titular de la garantía hipotecaria que ostentó con anterioridad la prestamista Caixa Penedés, a cuyo nombre figura la misma inscrita en el registro inmobiliario.

En puridad, no ha acreditado el banco demandante que haya tenido lugar la operación que describe al inicio de su demanda, pues no traído al procedimiento la fotocopia del testimonio que en el escrito inicial dice acompañar, sin que haya sido requerida para ello. Tampoco cuál fue el contenido de la solicitud presentada en el Registro de la Propiedad de Vinaròs el 23 de mayo de 2013, que no es posible conocer mediante la lectura de su primer folio, único presentado.

Pese a ello, podemos admitir, siquiera a los efectos dialécticos y partiendo de los hechos que el recurrente da por sabidos, que mediante la descrita operación de segregación y, suponemos, transmisión en bloque del negocio bancario, Banco Mare Nostrum SA ha devenido titular del crédito y, por lo tanto, acreedor de los prestatarios demandados.

Sostiene la parte recurrente que ningún precepto de la ley procesal civil exige la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio en la titularidad del crédito y que no es necesaria dicha inscripción para la efectividad del cambio de titularidad, puesto que la obligación contemplada a este respecto en el art. 149 LH lo es con meros efectos declarativos, pero no con carácter constitutivo.

No es la primera vez que esta Sala debe pronunciarse sobre la cuestión nuclear planteada, pues lo ha hecho con anterioridad en procedimientos en que, como aquí, instaba la ejecución quien no aparecía en el Registro de la Propiedad como titular de la garantía que pretendía realizar. Así lo hemos afirmado, entre otros, en los Autos núm. 133 de 12 de julio de 2012, núm. 141 de 24 de julio de 2012, núm. 110 de 8 de mayo de 2013, núm. 225 de 11 de octubre de 2013 o núm. 194 de 16 de noviembre de 2012; núm. 294 de 19 de diciembre de 2013 y núm. 19 de 30 de enero de 2014, en los que se resolvió el recurso interpuesto por el mismo banco ahora apelante y con la misma finalidad que ahora persigue.

En lo que se ajuste al objeto del debate, se reiterará lo que se dijo en las citadas resoluciones, pues no encontramos razones para variar de criterio.

1. Puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de titulo no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitadas causas de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma. En relación con el proceso de ejecución no hipotecaria lo ha dicho este tribunal en varias ocasiones (por ejemplo, Autos núm. 53 de 24 febrero 2009 y núm. 239 de 18 de noviembre de 2009 ).

El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago.

En este sentido, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004 de 3 diciembre (RJ 20047913) que es doctrina jurisprudencial la que sienta ' como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos'. La STS núm. 105/2007 de 7 febrero (RJ2007780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, ' ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa '.

2. La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse.

Hemos de advertir que no se pone en duda por este tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar la recurrente frente al deudores contra quien se ha formulado la demanda.

En todo caso, lo que se cuestiona es si puede tramitarse el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a la documentación obrante en los autos.

Aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo ( art. 145 LH y, entre otras, STS de 18 de octubre de 2007 -ROJ: STS 6432/2007 -), es discutible que algún precepto -el art. 149 LH en concreto- establezca con claridad que la efectividad de la cesión de la garantía real de hipoteca, o el cambio en su titularidad, requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo, admitiendo con ello lo polémico de la cuestión, aunque es claro que el citado art 149 LH establece una obligación que debe ser cumplida.

Pero sí cabe sostener que, tanto en los casos de cesión de créditos, como en los de traspaso en bloque por sucesión universal, fusión por absorción, o segregación se requiere la inscripción registral del cambio en la titularidad de la garantía para que pueda realizarse ésta mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria.

Este requisito es exigible en el caso de fusión por absorción que, como es sabido, es diferente al de cesión de créditos, cuando se pretende la ejecución de la garantía por el cauce del proceso especial regulado en los artículos 681 y ss de la ley procesal civil , que debe diferenciarse de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones del deudor en el ámbito del proceso de ejecución de título judicial o del declarativo que corresponda.

Claro es que el presente caso es distinto a aquel en que se produce una cesión singular de créditos.

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, contempla como tales la transformación, fusión, escisión o cesión (art. 1) y como una de las modalidades de la escisión la segregación ( art. 68.1.3 ), que consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (art. 71).

Esta disciplina legal es aplicable a las operaciones de dicha clase que tengan lugar entre entidades de crédito, con arreglo a la Disposición Adicional Segunda de la misma Ley 3/2009 .

Pero la segregación no releva de la exigencia del art. 130 LH , al que nos referiremos más adelante.

La fusión o la cesión global no requiere como tal otra inscripción que la que ha de efectuarse en el Registro Mercantil, en la medida en que se trata de operaciones que afectan a sujetos inscritos en el mismo.

Distinto es el caso de que objeto de la cesión (singular o global) sea un crédito garantizado con hipoteca, o que otro tanto suceda con alguna partida del activo integrante de la fusión. En estos casos (cesión singular, sucesión universal por segregación en bloque del patrimonio, fusión) debe distinguirse entre la efectividad de la cesión global o de la fusión, que tiene lugar con la inscripción en el Registro Mercantil, y el cambio subjetivo en el ámbito de la garantía real. Puesto que se produce una modificación subjetiva en la titularidad de la garantía hipotecaria, que puede fundar un proceso de ejecución de carácter acusadamente formal y que se basa en el contenido del Registro de la Propiedad, no creemos que pueda tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que tampoco figura como titular del derecho en la inscripción registral.

3. La norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina (particularidades de la ejecución es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685 , 688 y concordantes de la ley procesal .

El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .

4. Por otra parte, dispone el art. 130 LH que ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo '. Pues bien, si con arreglo a esta norma debe existir concordancia entre la pretensión del instante de la ejecución contra el bien hipotecado y el título asentado en el Registro de la Propiedad, no existe tal homogeneidad si, siendo el promotor de la ejecución Banco Cam SAU, resulta que no es dicha entidad la titular de la garantía según el asiento, sino Caja de Ahorros del Mediterráneo.

5. Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real. Tanto para entender constituida la misma como, por lo menos, para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes.

Recordemos que mediante el proceso de ejecución que promueve la recurrente pretende la realización de la garantía, no simplemente que se le reconozca la condición de acreedora.

No se cuestiona la efectividad de la cesión en bloque, ni tampoco de la fusión cuando tal es el caso, sino únicamente si puede incoarse el proceso de ejecución hipotecaria a instancias de quien en el Registro no figura como titular de la garantía real.

La recurrente no se toparía con el obstáculo contra el que se alza en un proceso declarativo de reclamación de la deuda ni, posiblemente, en uno de ejecución de título judicial.

Por otra parte, recordemos que el sistema de folio real o por fincas ( arts. 8.1 y 2 , 13.1 y, sobre todo, 243 LH ) comporta que todas las incidencias que afecten a una finca, entre las que se cuenta las que afecten a la garantía real constituida y el cambio de su titularidad, consten en la correspondiente inscripción.

6. Añadamos que la postura que mantiene este tribunal viene avalada por sendas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 y 21 de marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013, marginales 4062 y 4066). Se dice en ambas, con expresa cita del art. 130 LH antes transcrito: ' Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria ). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales.

Teniendo en cuenta por tanto la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, (...)'.

Resoluciones posteriores del Centro Directivo del registro inmobiliario y mercantil apuntan en el mismo sentido.

En las Resoluciones de la DGRN de 5 y 8 de julio de 2013 (BOE del 6 de agosto) se insiste, como en las citadas más arriba, en que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y, puesto que es la inscripción de la titularidad sobre el crédito hipotecario la que permitirá que puedan tener acceso al RPr vicisitudes ulteriores y singularmente el decreto de adjudicación, se admite la posibilidad de que, en los casos en que el proceso de ejecución se siga a instancia de quien no figura inscrito en el Registro como titular de la garantía el Registrador pueda denegar, por falta de tracto sucesivo, la inscripción de la adjudicación de la finca hipotecada si antes no se inscribió el cambio de titularidad de la garantía.

La Resolución DGRN de 17 de octubre de 2013 (BOE 21 noviembre 2013) avala la decisión del Registrador de la Propiedad de suspender la inscripción de la adjudicación en un proceso judicial de la finca hipotecada a favor de entidad que, siendo la demandante, no era la titular registral de la garantía hipotecaria, lo que viene a reforzar el criterio mantenido por este tribunal, por más que no sea el mismo unánime en la llamada jurisprudencia menor.

7. Si el art. 130 LH dispone que el proceso de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo es claro que, con independencia de que el derecho de crédito ostentado por el banco apelante tenga su causa en cesión singular o general de créditos o activos, en fusión o en absorción, no puede seguirse el presente proceso a favor e instancia de Banco Mare Nostrum SA si no es el titular inscrito de la garantía, que en el registro inmobiliario figura a favor de Caixa d#Estalvis del Penedés.

En definitiva, una vez que se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada estuvo la denegación de la ejecución, lo que no obsta a que la entidad bancaria recurrente haga valer su derecho en el proceso declarativo correspondiente ( art. 552.3 LEC ).



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la parte recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad.

15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Mare Nostrum, S.A. contra el Auto dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vinaròs en fecha veintidós de enero de dos mil catorce, en autos de Juicio ejecución Hipotecaria seguidos con el número 43 de 2013, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.