Auto CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 18/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000018/2019

NIG: 3501942120150007477

Resolución:Auto 000069/2020

Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000438/2015-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: banco santander s.a.; Abogado: Cristina Sendra Sanchez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida

Apelante: Juan Miguel; Abogado: Rut Wilkan Jimenez Pulido; Procurador: Celina Melian Perez

AUTO

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2020.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 18/2019, dimanante del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria que con el número 438/2015-01 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante DON Juan Miguel, representado por la procuradora doña Celina Melián Pérez y defendido por la letrada doña Rut Wilkan Jiménez Pulido, y apelada BANCO SANTANDER SA, representada por la procuradora doña Sandra Pérez Almeida y defendida por la letrada doña Cristina Sendra Sánchez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la resolución recurrida dice

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA OPOSICION A LA EJECUCION presentada por la representación procesal de D. D./Dña. Juan Miguel, DEBO:

- DECLARAR NULA la cláusula reguladora de capitalización de intereses, debiendo la entidad bancaria efectuar nueva cuantificación al efecto en el plazo de 15 días.

- Requiero a la ejecutante para que en el plazo de 15 días presente nueva liquidación de la deuda, bajo apercibimiento de archivo, en la que no se aplicará dicha cláusula.

En caso de que no se presente nueva liquidación en el plazo de quince días se procederá al ARCHIVO del procedimiento.

-Desestimo el resto de pedimentos.

- CADA PARTE pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2020.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. De la falta de legitimación activa. Se reproduce por la apelante su alegación de primera instancia relativa a la carencia de legitimación de Banco Santander SA para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta de que la hipoteca no aparece inscrita en su favor en el Registro de la Propiedad y sí a favor de Banco Español de Crédito SA, entidad cuya absorción por la apelada no se discute.

La conocida como jurisprudencia menor se halla dividida en torno a si es necesaria dicha inscripción registral en el caso que se haya producido una fusión por absorción de sociedades.

A favor de la necesaria inscripción para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria se muestra un sector doctrinal cuyas tesis aparecen expuestas de forma muy didáctica en el auto de 20 de marzo de 2015 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16 ª, que expone los frentes de la argumentación contradictoria diciendo:

SEGUNDO.- Necesidad de inscripción de la garantía hipotecaria como requisito de legitimación para el ejercicio de la acción derivada de ella.

No puede discutirse la legitimidad material o sustantiva del negocio por el quela entidad 'Caixabank, S.A.' se subrogó en el patrimonio y los negocios financieros de 'Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona', porque tal operación encarna una cesión de crédito, que en nuestro Derecho es perfectamente admisible al amparo del principio de libertad contractual, y que encuentra expreso acomodo en la regulación de los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil.

Ahora bien, las especiales connotaciones del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados obliga a introducir, atendida su implicación registral, algunas consideraciones sobre la legitimación activa cuando esta trae razón de una cesión de crédito. Por lo pronto, el art. 149 de la Ley Hipotecaria establece que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad . El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'. La norma es concluyente, y su tenor literal no permite inferir, como se defiende desde diversos sectores, que su ámbito objetivo quede precisamente limitado a la cesión de créditos nominativos o individualizados y que deban excluirse las cesiones globales o universales y las impuestas por una norma legal.

No se desconoce que, ante la proliferación, en el actual contexto económico, de innovaciones en las estructuras de las entidades bancarias, las Audiencias Provinciales han adoptado criterios dispares en torno a la necesidad de la inscripción registral de la cesión de créditos -o, más bien, de la titularidad de la garantía hipotecaria- como requisito de legitimación del cesionario para promover el procedimiento hipotecario. Las tesis que rechazan la necesidad de aquella inscripción invocan, como hace ahora 'Caixabank, S.A.', el carácter meramente declarativo de la inscripción de la cesión, pese al tenor del art. 149 de la Ley Hipotecaria, y se apoyan especialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 29 de junio de 1989, que mantenía que, cuando la normativa contenida en los preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

Otros argumentos en los que se apoya aquel sector doctrinal son los siguientes:

- El artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo exigen certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento ( auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de octubre de 2003).

- El art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a terceros. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera solo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral ( uto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de septiembre de 2011).

- El art. 149 de la Ley Hipotecaria determina que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Ahora bien, esa exigencia de escritura pública debe entenderse en el sentido de que es necesaria para el acceso del negocio jurídico en cuestión al Registro de la Propiedad de forma que, como establece el art. 1526.2 del Código Civil, los efectos de la cesión frente a tercero se producirán desde la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Dicha inscripción registral no tiene carácter constitutivo, por lo que su falta no determina la nulidad de la cesión y además es subsanable ( art. 244 Reglamento Hipotecario); por ello, el art. 149 LH señala que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' e igualmente la falta de notificación de la cesión al deudor no afecta a la existencia de la cesión de crédito hipotecario, siendo de aplicación en tal supuesto lo dispuesto en los arts. 1527 Cc , 151 LH., 176 y 243 RH.

- El artículo 149 de la Ley Hipotecaria solo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario, y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas (...) que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, esta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones. (...) De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 20 de abril de 1999).

- La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto (...). La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007 al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el artículo 1526 del Código Civil ( auto de 11 de enero de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12 ª).

Sin embargo, las resoluciones judiciales más recientes se inclinan por consolidar como criterio orientador la necesidad de inscripción registral de la cesión de crédito, atendidas las connotaciones predominantemente registrales del procedimiento de ejecución hipotecaria, y tal es la tesis que, insistiendo en que se reconoce la discrepancia de opiniones que se detecta entre la jurisprudencia menor, se acoge en la presente resolución, como ya se plasmó por esta misma sección en los autos recaídos en los rollos de apelación números 792/2013 y 832/2013, entre otros. En efecto, ya se ha anticipado que el concluyente tenor del art. 149 de la Ley Hipotecaria no deja resquicio a la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la inscripción , y la mera utilización en singular del concepto 'cesión' o la nueva remisión al art. 1.256 del Código Civil no parecen razones suficientes para entender que la norma solo alcanza a las cesiones singulares y no a las operadas en bloque o en masa.

No puede marginarse tampoco la relevancia del art. 130 de la Ley Hipotecaria, que determina, bajo la redacción otorgada por la Ley 41/2007, que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'. De ello se colige que, con independencia de las vicisitudes del crédito garantizado, la ejecución hipotecaria se desarrolla a partir de las circunstancias del título que consten en el asiento respectivo, y entre ellas, obviamente, la propia titularidad del derecho, de modo que la concertación de un contrato de cesión de crédito no confiere al cesionario legitimación para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria -nada impide que ejercite cualesquiera otras acciones para la protección o realización de su derecho- si no consta registralmente inscrita su titularidad.

Que el ejecutante en este procedimiento debe ser coincidente con la persona a cuyo favor consta registralmente inscrita la hipoteca se deduce también sin dificultad del art. 688.1 de la Ley Procesal, que declara que 'cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'. Y el art. 150 de la Ley Hipotecaria dispone que 'cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registr ', de lo que puede razonablemente inferirse que cuando la garantía no recae sobre aquellas obligaciones o títulos al portador se hace precisa la inscripción registral de la transmisión.

La jurisprudencia registral también se ha ocupado de destacar la función esencialmente protectora de la posición del deudor que se asigna a todo el procedimiento registral, y que la ejecutividad del procedimiento hipotecario y la estricta limitación de defensas que afectan al ejecutado deben compensarse con la celosa protección de los derechos de este, de manera que solo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales (cfr. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 19 de marzo de 2013 y de 5 de julio de 2013).

La inscripción registral de la titularidad de la hipoteca es la que confiere la legitimación al ejecutante en el procedimiento hipotecario, y no la titularidad material del derecho -que es el aspecto en el que se incide en el recurso-, a lo que ha de agregarse que es aquella inscripción la que ha de servir de punto de partida, en virtud del principio registral de tracto sucesivo, para la toma de razón registral de las vicisitudes ulteriores del procedimiento. Así, es evidente que el principio de tracto registral impedirá la inscripción de la nueva titularidad que resulte de la adjudicación operada en el seno del procedimiento si no se halla previamente inscrita la titularidad del derecho de hipoteca a favor del ejecutante en el proceso. De ahí que los autos dictados por esta sección en los rollos de apelación números 792/2013 y 832/2013 resalten la circunstancia de que la exigencia de inscripción robustece la ejecución hipotecaria, haciéndola inatacable, y elimina cualquier incertidumbre que pudiese suscitarse en el trance de incorporar al Registro la adjudicación que pudiera operarse, a favor de un tercero, en el seno del juicio hipotecario.

Las mismas resoluciones agregaban que lo dispuesto en la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, no es óbice a lo que se lleva expuesto. La normativa proclama la sucesión universal de la entidad cesionaria cuando se procede a la cesión en bloque de determinadas porciones de patrimonio, pero no excluye la exigencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de todos aquellos derechos, integrantes del patrimonio cedido, que exijan para su existencia de esa inscripción , como ocurre, singularmente, con la hipoteca...

En contra de la necesaria inscripción de la hipoteca a nombre de la ejecutante se pronuncian otras Audiencias Provinciales, tesis que viene acogiendo esta Sección. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de noviembre de 2019 -EDJ 2019/749755- razona al respecto que

No nos hallamos en puridad ante una cesión del crédito hipotecario sino ante una operación societaria que implica la transmisión en bloque del activo y pasivo de unas determinadas entidades que se extinguen dando lugar a una nueva.

No estamos pues ante una simple cesión de crédito a que se refieren los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil, sino ante una transmisión de patrimonio a título universal de manera que la nueva entidad resultante adquiere el activo y el pasivo de la otra u otras entidades disueltas en un solo acto que no implica la necesidad de describir la transmisión particular de todos y cada uno de los negocios jurídicos de activo o de pasivo de cada entidad.

Como afirma, la resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 15 de marzo de 2007, referida a un supuesto de absorción pero aplicable en general a la fusión '...la absorción significa, la extinción y la transmisión en bloque de los patrimonios de la entidad absorbida a la absorbente, quien los adquiere en 'sucesión universal de derechos y obligaciones', o lo que es tanto como decir que la extinción de la entidad obligada, (vía absorción ), en nada puede modificar los derechos de tercero; la sucesión universal de que se hablaba lo impide; el derecho de referencia pervive y podrá ejercitarse contra la absorbente en el mismo modo y forma que la absorbente puede y debe cumplir con las obligaciones que se asignaron a la absorbida'.

Consecuentemente, no nos encontramos ante el caso de que la entidad cedente del crédito hipotecario permanezca tras la cesión, existiendo pues un cedente y un cesionario que haría en su caso precisa la inscripción registral a efectos de ejecución, sino ante la transmisión por la inicial acreedora de una unidad económica descrita en el artículo 71 de la Ley 3/2009 de manera que todo el activo y todo el pasivo financiero o bancario de la primera pasa integrar el de la que lo adquiere con lo que solo existe y ha existido un acreedor hipotecario no un primero que cede a otro segundo y continúan ambos existiendo con igual negocio bancario.

Y los efectos de esa modificación societaria se producen desde la inscripción en el Registro Mercantil, que consta efectuada.

Tesis que, como dijimos, viene sosteniendo esta Sala en autos como el de primero de julio de 2016 -EDJ 2016/176039- donde señalábamos que:

Se vuelve a plantear ante la Sala la polémica existente respecto a la posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad .

Como ya señalamos recientemente en los Autos de 16 de abril de 2015 (Rollo 8/2014), 29 de septiembre de 2015 526/2014 y 15 de octubre de 2015 (Rollo 449/2014) esta Sección 5ª de la AP Las Palmas viene admitiendo dicha legitimación (causal y procesal) en el proceso de ejecución hipotecaria cuando de entidades que hayan sucedido universalmente a la titular inscrita. Así, entre otras muchas resoluciones en Auto de 27 de junio de 2014 (Rollo 130/2014): en el que dijimos que «No desconoce esta Sección que se configura como controvertida en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor la cuestión relativa a si nos hallamos ante cesión de crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas. Y la apelante aporta varias resoluciones dictadas por diferentes Audiencias Provinciales que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria solo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo caso se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida. Y la Sala es de esta opinión, tal y como se ha vertido recientemente en otros rollos como el 333/2013, por ejemplo. Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 -EDJ 2012/9907- al exponer que en todo caso no puede obviar la parte que no nos hallamos ante una cesión de crédito o en una subrogación debida al cambio del acreedor, sino ante un cambio de denominación de la entidad inicialmente prestamista como consecuencia de una fusión entre sociedades mercantiles que huelga explicar en qué consiste y qué efectos tiene. Y la realidad de esa fusión viene dada por la mención que de la escritura de fusión se contiene en la escritura de apoderamiento obrante en autos, de la misma manera que de ella se derivan sus efectos, sin que la parte recurrente haya tachado de falsa tal escritura o su contenido, y sin que la parte recurrente que alega tal excepción haya acreditado documentalmente que esa fusión sea inexistente mediante la aportación de la correspondiente certificación registral[...]

Por consiguiente, consideramos que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mercantil ejecutante como acreedora hipotecaria.

Siguiendo por tanto la doctrina por la que ha optado la Sala, el motivo ha de verse desestimado puesto que coincidimos con lo razonado por la juzgadora de primer grado.

SEGUNDO. Vencimiento anticipado. I. Ha de recordarse en primer término que la nulidad por abusiva de una cláusula como la controvertida en este expediente no se produce per se sino atendiendo a los condicionamientos o variables de su aplicación tal y como establece la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo el pasado día 11 de septiembre de 2019 al señalar que en todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.

No obstante, coincide la Sala con el juzgador de primera instancia en la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la cláusula SEXTA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en el expediente el 25 de junio de 2004, posteriormente novado parcialmente, atendiendo a que su genérica formulación impide atender a criterios de gravedad del incumplimiento y posibilidad de reparación por el acreditado, por lo que hacemos nuestros los razonamientos contenidos en el recurso del Sr. Juan Miguel al respecto, que en definitiva siguen la línea mantenida por nuestro Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones en atendimiento de la doctrina emanada al respecto del TJUE. Como dice la referida sentencia ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11). Por consiguiente, no compartimos los razonamientos vertidos en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida.

II. Ahora bien, aun siendo nula la cláusula, las consecuencias de tal consideración dependerían de las variables establecidas en la antes reseñada recentísima sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que dice:

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque: El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma. (El subrayado no es original).

III. Como vemos, el primer requisito para que goce de eficacia la nulidad declarada estriba en que no se haya hecho entrega de la posesión del bien subastado al adquirente, circunstancia que no ha acontecido en el expediente.

IV. No habiéndose entregado el bien hipotecado a un adquirente, ya sea el ejecutante ya un tercero, y siendo la liquidación de la deuda que comporta el vencimiento anticipado del préstamo de 2015 (esto es posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013), hemos de determinar si el incumplimiento del deudor se enmarca en los supuestos b) o c) contemplados en el apartado I de este fundamento jurídico.

Para establecer las consecuencias de la declaración de nulidad en relación con la entidad del incumplimiento ha optado el Tribunal Supremo por remitirse a los parámetros recogidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -LCCI-:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

V. Y en el presente caso claro es que el incumplimiento del deudor hipotecario no ha de concebirse como grave en atención a los criterios expuestos ya que solo han dejado de abonarse seis cuotas (de marzo a agosto de 2015), en la primera parte de vida del préstamo, y cuyo importe no excede del 3 % de la cuantía del capital concedido, de modo que en aplicación de la letra b) del elenco de supuestos que contiene la tantas veces mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, siendo nula la cláusula, el procedimiento ejecutivo ha de verse sobreseído, lo que implica la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la oposición a la ejecución.

TERCERO. La estimación del recurso comporta no imponer el pago de costas generadas en alzada -398 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DON Juan Miguel contra el auto dictado el 5 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria 438/2015-01, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar declaramos, con estimación de la oposición a la ejecución, la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA BIS del contrato suscrito entre las partes el 25 de junio de 2004 relativa al vencimiento anticipado, acordando en consecuencia el sobreseimiento del proceso, con imposición a la ejecutante de las costas causadas en primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.