Auto CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 41/2017 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00007/2020
Modelo: N10300 PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2015 0023654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000303 /2015
Recurrente: Fabio , Darío Procurador: ANTONIO CANALS MEDINA
Abogado: ANTONIO MOYA QUINTERO Recurrido: BANCO DE SANTANDER SA Procurador: FRANCISCO
TORTELLA TUGORES
Abogado: JAVIER ALVAREZ DE CIENFUEGOS FERNANDEZ
A U T O nº 7
Ilmos. Sres. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a veintidós de enero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Ejecución Hipotecaria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, bajo el número
303/15, Rollo de Sala número 41/17, entre partes, de una, como ejecutados apelantes DON Fabio Y DON
Darío , representados por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO CANALS MEDINA y asistidos del
Letrado DON ANTONIO MOYA QUINTERO y, de otra, como ejecutante apelado BANCO DE SANTANDER S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida del Letrado
DON JAVIER ALVÁREZ DE CIENFUEGOS FERNÁNDEZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma en fecha 30 de septiembre de 2016 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO desestimar la oposición planteada por el Procurador de los Tribunales Dº Antonio Canals Medina en nombre y representación de Dº Fabio Y Dº Darío acordando alzar la suspensión y seguir con la ejecución despachada a instancia del ejecutante BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Dº Francisco Tortella Tugores, contra los deudores hipotecarios, por auto de fecha 5 de octubre de 2015.

Se imponen las costas a los ejecutados'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 8 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia que desestima la oposición de los ejecutados, se alzan estos reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de oposición relativos a la falta de legitimación de la accionante, por no constar la inscrita en el Registro de la Propiedad la fusión por absorción de las entidades Banco de Santander y Banco Español de Crédito, sin que tampoco conste que en la sucesión universal de derechos y obligaciones derivados de aquella se encuentre el crédito hipotecario objeto de ejecución; así como la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6 de la escritura, relativa al vencimiento anticipado y el consiguiente sobreseimiento del proceso.

La parte ejecutante, oponiéndose al recurso de apelación, interesa la integra confirmación de la resolución apelada y con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de los motivos de impugnación se estima necesario dejar constancia que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria instado el 23 de septiembre de 2015 y con fundamento a la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 24 de noviembre de 2006, con posteriores novaciones y ampliación de fechas 29 de enero de 2009, 10 de septiembre de 2010, 29 de febrero de 2012 y 26 de marzo de 2013.

Tal y como se relaciona en la propia demanda y se refleja en las escrituras citadas, el capital total prestado ascendió a la suma de 202.174,13.- euros, con fecha de vencimiento al 1 de diciembre de 2041.

Que ante el impago de las cuotas vencidas desde el 1 de diciembre de 2014, la parte ejecutante y en virtud del pacto contenido en la escritura préstamo dio por vencido anticipadamente el préstamo a fecha 10 de junio de 2015, instando la demanda de ejecución por un importe total de 198.302,77.- euros, conforme al acta de fijación de saldo de fecha 29 de julio de 2015. Al momento de dar por vencido anticipadamente el préstamo eran seis el número de cuotas impagadas y por un importe total de 3.522,44.- euros.

Por último, cabe reseñar que la cláusula sexta bis de la referida escritura, expresamente establece la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo 'Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pago de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura'.



TERCERO.- Partiendo de lo anterior y en orden a la falta de legitimación activa de la ejecutante, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir, por acertados, los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juez a quo a su desestimación; razonamientos, que además, se ajustan al criterio que ha venido siguiendo este Tribunal en orden a la necesidad o no de la inscripción de la transmisión de un crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, argumentando al respecto: 'Entrando a resolver los motivos del recurso de apelación, tal y como refiere la parte apelante, la denegación de la ejecución por no constar inscrita en el Registro de la Propiedad la cesión de hipoteca a favor de la entidad ejecutante, CAIXABANK, S.A., ex art. 149 de la Ley Hipotecaria , no tiene en cuenta la realidad legislativa vinculada a los actuales procesos bancarios, entre ellos el de bancarización de las Cajas de Ahorro y, entre ellas, de la CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, S.A. (LA CAIXA), queha transmitido en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a favor de la ejecutante (así se deriva en autos de la escritura pública de fecha 27.6.11 otorgada ante el Notario de Barcelona D. Tomás Jiménez Duart, referenciada en la escritura de apoderamiento obrante en autos y otorgada en fecha 17.5.12 ante el mismo fedatario público), de donde se infiere que la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente en un proceso de fusión por absorción es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, el cual se produce por el ministerio de la Ley ( art. 233 del hoy derogado RDL 1564/1989 de 22 de diciembre , y arts. 22 y 23.1. de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril sobre Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). Sucediendo, asimismo, que la inscripción registral exigida en la cesión de crédito hipotecario que se prevé en el art. 149 de la Ley Hipotecaria se ha de entender referida a un negocio jurídico concreto, no a la que se produce por el ministerio de la Ley. Además, la falta de inscripción de la cesión no priva al cesionario de legitimación para instar el procedimiento ejecutivo, por cuanto únicamente es constitutiva la inscripción de la constitución de la hipoteca, no los negocios jurídicos posteriores relativos a la misma. En dicho sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 29-6-1989 . Pte: Fernández Rodríguez, Antonio, en la cualse declaró no haber lugar al recurso de casación por considerar que la omisión de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de un crédito hipotecario no priva de eficacia a la cesión, examinando la Sala el valor meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción de esta última. Dice, en concreto, dicha sentencia en su Fundamento jurídico primero, con relación a la pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2ª-1 y 4ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238,3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo siguiente: '..., que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 131, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S.A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S.A.',promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S.A.' a 'Banco V., S.A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Nazario , D.

Nicolas y D. Olegario , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S.A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S.A.', bienes del activo social de 'Banca V., S.A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S.A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S.A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S.A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S.A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo, según establece la referida sentencia del Tribunal supremo, ahora en su Fundamento jurídico segundo y en relación con el art. 1.526 del Código Civil , tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesión, pero no priva de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario. En concreto, señala el Tribunal Supremo que: '...Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior ypreferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 denoviembre de 1900, 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,' a sensu contrario>, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .'

CUARTO.- Por lo que se refiere a la validez de la cláusula sexta bis, apartado a) de la escritura, relativa al vencimiento anticipado, este Tribunal viene señalando que desde el momento en que la cláusula que se examina prevé el vencimiento anticipado por el impago de cualquier plazo y que por tanto no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C- 485/13 y C-487/ 13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).' Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU, antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice ' tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.

Conforme a la cláusula antes indicada el incumplimiento de un solo plazo de amortización es suficiente para facultar a la entidad bancaria al vencimiento anticipado, sin necesidad de valorar si el incumplimiento es esencial o no. La sanción de resolución anticipada de todo el préstamo hipotecario ante cualquier incumplimiento del prestatario, sin ningún grado de proporcionalidad entre dicha facultad y el incumplimiento, provoca un desequilibrio grave entre los derechos de las partes en beneficio del prestamista, con una consecuente falta de proporcionalidad entre la sanción y el incumplimiento en un préstamo hipotecario por el solo hecho de que el consumidor deje de abonar una sola mensualidad. Asimismo, desde la perspectiva de la subsidiariedad, no se contempla una opción proporcionada para el caso de un incumplimiento no esencial, sino tan solo la resolución anticipada ante el menor incumplimiento de una mensualidad. Esta cláusula es incardinable en el artículo 87 TRLGGCU por falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe y en perjuicio del consumidor, y, por tanto, abusiva.



QUINTO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad como recientemente hemos argumentado en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 se ha debatido en la doctrina si dicha cláusula puede ser abusiva y si debe entenderse sustituida por la norma legal.

El Tribunal Supremo en auto del Pleno de 8 de febrero de 2.017 planteó cuestión prejudicial sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, al que se acumuló a otras planteadas por distintos tribunales españoles. La STJUE de 26 de marzo de 2.019 contesta dichas cuestiones. A tenor de la STS Pleno de 11 de septiembre de 2.018, esta resolución parte de las siguientes premisas: 'i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores....

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 ....

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C- 167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

La STS Pleno de 11 de septiembre sienta doctrina jurisprudencial tras la resolución de dicha cuestión prejudicial planteada. Sus aspectos más importantes, resumidos, son los siguientes: A) En un préstamo con garantía hipotecaria la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado implica la nulidad del contrato, esto es, el contrato no puede persistir si se hubiere pactado esta cláusula.

Resalta que en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria, y el TJUE ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- (STJUE de 26 de marzo de 2019 y AATJUE de 3 de julio de 2019) y así se recoge en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Sobre este particular indica: ' Si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.......... La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art.12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligacionesgarantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa. No puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.' B) La nulidad del contrato expone al consumidor a unas consecuencias perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria, y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato en aplicación del artículo 1.124 del CC con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

C) A los efectos de evitar al consumidor dichas consecuencias perjudiciales, de conformidad con la STJUE de 20 de septiembre de 2018, (OTP Bank Nyrt), y el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2.019, debe procederse a la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Dicha posibilidad no menoscaba el principio de efectividad del Derecho de la Unión, porque ' conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo' (apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019) Establece pautas respecto de supuestos en que la entidad prestamista ha dado por vencido el préstamo, según la fecha del vencimiento, y en procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, pero en los no iniciados, y para evitar un perjuicio al consumidor por la nulidad, debe aplicarse el artículo 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, que es más favorable para el consumidor que el artículo 693.2 LEC en su redacción dada por Ley 1/2.013.

Mas en concreto y respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, establece las siguientes: a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula reputada nula, deberían ser sobreseidos sin más trámites.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseidos.

c) los procesos referidos en el apartado anterior, en el que incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

En el caso, nos encontramos ante el supuesto incardinable en el apartado b) toda vez que se ha declarado vencido anticipadamente el préstamo, sin que concurran los requisitos previstos en el artículo 24 LCCI, por lo que la consecuencia debe ser decretar el sobreseimiento del proceso sin más trámite y sin perjuicio de que la parte pueda presentar nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, tal y como indica la citada STS de 11 de septiembre de 2019.



SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar, también parcialmente, la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia, al estimarse parcialmente la oposición en su día formulada, siendo que, además, la cuestión de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado del tipo de la que nos ocupa, ha sido objeto de controversia, ha precisado de una cuestión prejudicial del Tribunal Supremo para que recayese una doctrina jurisprudencial sobre el particular, y de un relevante periodo de suspensión. En atención a este conjunto de circunstancias, la Sala haciendo uso de la facultad que el confiere el artículo 394.1 de la LEC, aprecia serias dudas de derecho en la cuestión en la fecha en que se dictó el auto recurrido y por ello, no efectúa expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia.

Con respecto a las devengadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso, tampoco procede hacer especial imposición, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acuerda:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON Nicolas CANALS MEDINA, en representación de DON Fabio Y DON Darío , contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, en los autos de Ejecución Hipotecaria número 303/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS parcialmente la referida resolución, en el único de sentido de que con estimación parcial de la oposición formulada por los ejecutados, declaramos la nulidad por abusiva, de la cláusula sexta bis, apartado a) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de noviembre de 2006, relativa al vencimiento anticipado y decretamos el sobreseimiento de la ejecución instada, sin perjuicio de que la parte pueda presentar nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados; doy fe.

LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,