Auto CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 681/2016 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811342120150005381

Recurso de apelación 681/2016 -A

Materia: Incidente

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa

Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 223/2015

Parte recurrente/Solicitante: Carlos María, Carlos Antonio, Evangelina, PROSIL ACQUISITION S.A.

Procurador/a: Francisco Jose Abajo Abril, Jaime Lluch Roca, Elisabet Badia Selva, Jose Antonio Lopez Arboles, Sara Sola Boixadera, Maria Luisa Lopez Calza, Miquel Vilalta Flotats

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 70/2020

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 27 de enero de 2020

Ponente:Miguel Julián Collado Nuño

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 223/2015 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Jaime Lluch Roca, Jose Antonio Lopez Arboles y Maria Luisa Lopez Calza, en nombre y representación de Carlos María, Carlos Antonio, Evangelina, y la impugnación de de NCG BANCO S.A., sucedida procesalmente por PROSIL ACQUISITION S.A., representada por el Procurador Francisco Abajo Abril contra el Auto 86/2016 de 13/05/2016 .

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se desestima parcialmente la oposición foromulada por Carlos María, representado por el Procurador Miquel Vilalta Flotats, contra NCG Banco S.A.

Se declara la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de 19.11. 2007 relativa a la capitalización de intereses, requiriendo a tal efecto a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días presente nueva liquidción notarial, con detracción de los intereses de demora que se hayan capitalizado a efectos de producción de nuevos intereses, fundamentando la presente ejecución en la que se haga constar por el notario expresamente que no se produce la capitalización referida.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haberse estimado parcialmente el incidente de oposición a la ejecución. '.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julián Collado Nuño .

Fundamentos

PRIMERO.-El auto de 13 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa , Barcelona, en los autos de Ejecución Hipotecaria 223 /2015 , instada por NCG BANCO SA frente a Carlos Antonio , Carlos María y Evangelina estimaba parcialmente la oposición planteada considerando abusiva la cláusula que determinaba la capitalización de intereses , desestimándola respecto del resto de motivos alegados y acordando la continuación del procedimiento con el recalculo allí ordenado . Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de Carlos María que sustenta en la falta de legitimidad de la ejecutante y en la abusividad de la clausula que establecía el vencimiento anticipado asi como la referida a los intereses de demora. Igualmente presenta recurso de apelación la representación procesal de Carlos Antonio que sustenta en la abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y comisiones de apertura. Finalmente, también Evangelina formula recurso de apelación fundado en la abusividad de las clausulas de liquidez, vencimiento anticipado, intereses de demora y nulidad del documento de novación. Evacuado el oportuno traslado, la representación de NCG BANCO SA, sucedida procesalmente por PROSIL ACQUISITION SA, se opuso en los términos que obran en autos a la vez que impugnaba aquella sosteniendo la validez de la clausula de anatocismo, lo cual, en el traslado conferido, fue opuesto por los ejecutados.

SEGUNDO. -Atendidos los términos de la controversia en este estado, habremos de iniciar el examen del recurso en la alegación fundada en la falta de legitimación de la ejecutante para destacar que no nos encontramos ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los arts. 1526 y ss. del Código Civil y al que sería de aplicación el art. 149 L.H., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque de NGC BANCO SA, en virtud del cual esta se subrogó en todos los derechos y obligaciones de CAIXA DE AHORROS DE GALICIA .

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989, desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución El Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H. párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de ' sucesión ' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca , más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca , mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca . En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede justificarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En relación con la alegación de la condición abusiva de la clausula de vencimiento anticipado esgrimida por parte de las apelantes ejecutadas, se hace precisa una descripción de los antecedentes en el análisis de esta cuestión. Con carácter general cabe expresar la virtualidad y licitud de la cláusula de vencimiento anticipado en cualquier préstamo, amparadas en la libertad contractual y la autonomía de la voluntad establecidas en el artículo 1255 del Código Civil. Asi lo ha venido reconociendo el Tribunal Supremo, sentencia de 16 de diciembre de 2009, siempre que concurriere justa causa, entendida como la verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que, en la posición del prestatario, podría integrase con el incumplimiento de la obligación de abono de las cuotas de amortización convenidas; asi Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008.

Sin negar el anterior aserto , la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-451/11) y refiriéndose a un contrato de larga duración, atribuía al juez la comprobación de si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dependía de que el consumidor hubiere incumplido una obligación que revistiere carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad estaba prevista para los casos en los que el incumplimiento tuviere carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. También el Tribunal Supremo , en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaraba que la calificación como abusiva proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no esper seilícita; añadía que los términos fijados en el art 693.2 LEC resultaban condiciones mínimas que no excluían el juicio sobre abusividad , debiendo los tribunales valorar, además, su ejercicio, y en concreto, si este está justificado, en función de los siguientes criterios: 1.- Esencialidad de la obligación incumplida, es decir que suponga una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización del préstamo; 2.- Gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo; y 3.- Posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, permitiendo en ese momento al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación consistente en la consignación de la parte vencida de la obligación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, según lo previsto en el artículo 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 19/2015, de 13 de julio. El Auto de 11 de junio de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-602/13), añadía la referencia a que la circunstancia de que la cláusula no hubiere llegado a aplicarse no se oponía por sí sola a que el juez nacional dedujera todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en su sentencia de 26 de enero de 2017, dictada en el asunto C-421/14, declaraba que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de derecho nacional. Posteriormente la Sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2019, dictada en el asunto C-70/17 destacaba:

'...Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales...'.

CUARTO.-De esta manera, la apreciación de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, atendiendo el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, implica que la cláusula de vencimiento anticipado resulte nula e inaplicable. El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, determina que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas . Asi lo venían señalando las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, y 30 de mayo de 2013, cuando declararon que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el antiguo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye el juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, asuntos C 70/17 y C 179/17, resolviendo la cuestión prejudicial planteada justamente por el Tribunal Supremo , declara que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en el supuesto de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La recta interpretación de esta decisión la efectúa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 , declarando que corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir , añadiendo que en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018,C-96/16 y C-94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, puedan elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

El Tribunal Supremo establece una interpretación casuística, en la que habrá que comprobar las mensualidades que se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor y delimita como elemento orientativo de primer orden la comprobación de los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , de crédito inmobiliario atendiendo a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en su sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 permite la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho Nacional aprobada con posterioridad . Asi ha sido que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ha definido unas pautas jurisprudenciales aplicables en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, siempre no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, asi resulta que:

1. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 que, según su Disposición final cuarta, lo fué el 15 de mayo de 2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberán ser sobreseídos sin más trámite.

2. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad que se describen, deberían ser igualmente sobreseídos.

3. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, podrán continuar su tramitación.

En el artículo 24 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no admite pacto en contrario, requiere a tales efectos que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

A. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

B. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Aplicando dicha doctrina al supuesto examinado resulta que el contrato de préstamo suscrito por las partes establecía el vencimiento anticipado ante la falta de pago de alguno de los plazos convenidos. Dicho impago se produce dentro de la primera mitad de la duración del préstamo y el ejecutante aplicó la cláusula de vencimiento anticipado fundándose en el impago de siete cuotas. Resulta, en consecuencia, inferior a los doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses establecidos en la Ley 5/2019, lo que implica una cláusula contractual que hemos de reputar nula. De esta manera y en aplicación de los criterios establecidos por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y antes detallados, procede acordar el sobreseimiento de la tramitación de la presente ejecución hipotecaria.

No obstante lo anterior , el mismo Tribunal Supremo establece en la sentencia 463/2019 que los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados 1 y 2 que hemos reseñado no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales conforme al auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 , considerando que dicha solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , al no referirse a un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos , que habrían sido el propio contrato, en el primer supuesto , y la misma Ley en el sucesivo .

De este modo hemos de concluir , siguiendo estrictamente lo establecido por el Tribunal Supremo que , en el caso examinado , la cláusula que prevenía el vencimiento anticipado no supera los criterios expresados , pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación ; aun cuando posteriormente lo haya permitido la Ley cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual , art. 693.3, párrafo 2 LEC , en redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio . Asi, en cualquier caso, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula declarada abusiva, pudieran resultar aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, mas no con fundamento en la citada cláusula, sino en la ley mencionada y de acuerdo con las previsiones expresadas.

QUINTO. -La decisión anterior hace innecesario el examen del resto de las cuestiones controvertidas en esta alzada. Igualmente, y dada la estimación del recurso de apelación, no se impondrán las costas a parte alguna, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC, idéntico efecto aplicable a las de la primera instancia dadas las dudas jurídicas relevantes que se han expresado en el cuerpo de esta resolución.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso planteado por la representación procesal de Carlos Antonio , Carlos María y Evangelina contra el Auto de 13 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa , Barcelona, en los autos de Ejecución Hipotecaria 223 /2015, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella resolución acordando el SOBRESEIMIENTO de la Ejecución Hipotecaria 223 /2015 , instada por NCG BANCO SA , sucedida procesalmente por PROSIL ACQUISITION SA , frente a Carlos Antonio , Carlos María y Evangelina sin perjuicio de que al margen de lo previsto en la cláusula declarada abusiva , la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato con fundamento en la Ley 5/2019 . En cuanto a las costas causadas, no se hace especial pronunciamiento ni de las correspondientes a esta alzada ni a las de la instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.