Auto CIVIL Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 705/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 705/2015 - 5ª
A U T O NUM. 71/2016
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELSA GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandada y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE SABADELL (ANT.CI-3), dimanante
de incidente de oposición a la ejecución en el procdimiento 775/2014 seguido a instancia de BANKIA, S.A.
contra Raúl , Penélope y Severiano

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Sabadell (ant.CI-3), en autos de incidente de oposición promovidos en la ejecución 775/2014 seguida a instancia de por BANKIA, S.A. contra Raúl y Penélope se dictó auto con fecha 28 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Desestimar el incidente de oposición formulado por el procurador Sr. Carretero en nombre y representación del Sr. Raúl y la Sra. Penélope mandando continuar adelante con el despacho de ejecución acordado por auto de 18.07.2014, con imposición de las costas a la parte ejecutada promotora de este incidente'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Raúl y Penélope , y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma . Sra. Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Fundamentos

PRIMERO .- El Auto de fecha 28 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en la pieza de oposición a la ejecución nº 775/2014 instada por BANKIA S.A., desestimó íntegramente la oposición formulada por los ejecutados D. Raúl y DÑA. Penélope , y mandó seguir adelante la ejecución acordada por auto de 18 de julio de 2014 con imposición de las costas a la parte ejecutada promotora de este incidente. Frente a dicha resolución se han alzado los ejecutados, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo como motivos de apelación los mismos en que fundaron su oposición, cuales fueron: falta de legitimación activa, clausula de vencimiento anticipado abusiva y nulidad de la cláusula que fija el pacto de liquidez.



SEGUNDO .- Falta de legitimación activa.

Los apelantes basan la falta de legitimación activa de la ejecutante BANKIA S.A. en que no es la titular registral de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende.

En base a la documentación aportada por la parte ejecutante resulta acreditado que mediante escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid, D. Javier Fernández Merino, el día 16 de mayo de 2011, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ha transmitido, mediante segregación a Banco Financiero y de Ahorros S.A. la totalidad de su patrimonio empresarial consistente en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza. Asimismo consta que una vez transmitido el negocio bancario, parabancario y de cualquier otra naturaleza de la Caja a favor de Banco Financiero y de Ahorros S.A., ésta última entidad bancaria ha otorgado ante el antedicho Notario de Madrid, D. Javier Fernández Merino, el día 16 de mayo de 2011, con el número 627 de su protocolo, escritura pública de segregación, por el que ha transmitido a BANKIA S.A.U. el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que, previamente, había adquirido de la Caja, por lo que BANKIA quedó subrogada por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

Así, la cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimane de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Centrada así la primera cuestión planteada en la apelación es cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio. Ahora bien, es igualmente doctrina admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia de testimonio donde aparecen las segregaciones mencionadas, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. De forma que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid es quien aparece como acreedora en el título y BANKIA ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su negocio bancario, parabancario y de cualquier otra naturaleza a Banco Financiero y de Ahorros S.A. y éste ha transmitido a BANKIA S.A.U. el negocio financiero y bancario que, previamente, había adquirido de la Caja.

Entienden los apelantes que no se puede reconocer legitimación activa a BANKIA S.A. porque no ha acreditado que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor. Pero no lo exige así el art. 540.1 LEC , como señala la Sección 14 de esta Audiencia en resolución dictada en el Rollo 162/13. Este precepto es de aplicación también a las ejecuciones sobre bienes hipotecados. Expresamente dispone el art.

681 LEC que 'la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título (el tercero), con las especialidades que se establecen en el presente capítulo, es decir el cinco que es el que se refiere a 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados'. Pues bien, el art.

540 se integra en el Título III, concretamente en el capítulo I relativo a 'las partes de la ejecución' y el capítulo V no contiene ninguna especialidad para las ejecuciones de bienes hipotecados'.

Después de la modificación introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, se plantean dudas sobre si el art. 149 LH es de aplicación a las cesiones globales. El art. 68 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, prevé la segregación como un supuesto de escisión de una sociedad mercantil, a título universal, que define en su art. 71. El art. 149 LH , en su actual redacción, a lo que se refiere es a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario efectuada de conformidad con el art. 1526 CC .

En todo caso, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningún obstáculo para que BBVA inste procedimiento de ejecución hipotecaria que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA.

Razona el Tribunal en esta resolución que: (i) en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH .

(ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen les regles 2a i 4a del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Esta misma doctrina, se ha seguido en les sentencias de 23 de noviembre de 1993 , de 25 de febrero de 2003 y de 4 de junio de 2007 .

En definitiva, a los efectos de despachar ejecución, se considera suficientes los documentos aportados por la ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC .

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 13 en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )....Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente, y a su vez, de éste a la actual entidad.....Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores'.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .' Nos encontramos entonces en este supuesto no propiamente ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte del Banco al adquirir en bloque el Patrimonio Segregado de la Caja y de BANKIA respecto de aquél. Estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Por lo tanto la primitiva Caja cesa en dicha actividad financiera que se ha transferido al Banco y éste a la actual ejecutante, hecho este que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en la ejecutada en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 cuando se remite al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión del deudor hipotecario.

La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Vencimiento anticipado.

Aunque varios son los motivos de oposición se examinará de modo preferente la causa de oposición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que pudiera desembocar en el sobreseimiento de la ejecución en cuanto constituye el fundamento de la misma y determina la cantidad exigible, ya que un eventual acogimiento de ella haría innecesario el examen del resto.

En el supuesto de autos, la cláusula 6ª bis prevé que el Banco pueda dar por vencida anticipadamente la operación, entre otros supuestos, por 'La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran'.

La alegación relativa a la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el préstamo hipotecario objeto de ejecución, plantea la cuestión del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos de larga duración celebrados con consumidores, y en particular, en préstamos hipotecarios.

Para ello hemos de partir de lo establecido en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de las reformas introducidas en la LEC por la Ley 1/2013, así como de la doctrina desarrollada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6 apartado primero de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia sea jurídicamente posible ( SSTJUE 14 de junio 2012 , 30 de marzo de 2013 y 21 de enero de 2015 ).

En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE sólo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización ( SSTJUE 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015 ). Pero salvo que concurra esta circunstancia, el TJUE ha sido tajante en excluir la aplicación de la norma nacional de Derecho dispositivo para integrar el contrato una vez que la cláusula ha sido declarada abusiva.

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 CC , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor ( SSTS 22 de abril de 2015 , 7 de septiembre de 2015 , 8 de septiembre de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ).

Por lo que se refiere a la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, entre las resoluciones dictadas por el TJUE en esta concreta materia es oportuno traer a colación la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11, caso Aziz). Dicha resolución (aparte de recordar la obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas abusivas celebrados por un profesional con los consumidores y de descartar la posibilidad de integración del contrato, desde la STJUE de 14 de junio de 2012 ) facilita a los jueces nacionales parámetros para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, esto es, su abusividad, cuya resolución dio lugar a la Ley 1/2013, modificando el art. 693 LEC que exige el impago de 3 vencimientos mensuales para posibilitar el vencimiento anticipado. En dicha resolución se parte de que (1) deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido; el juez podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; (2) debe comprobarse si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; (3) además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional. Asimismo, al responder el TJUE a la cuestión prejudicial planteada en relación al vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios, en concreto, razona: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Por otra parte, el TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

Asimismo, hemos de citar el Auto de 11 de junio de 2015 del TJUE . En ese caso, el Juzgado español remitente consideraba que la cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa al vencimiento anticipado del préstamo en caso de impago es abusiva en la medida en que no estipula que ha de producirse un retraso en el pago de, por lo menos, tres cuotas mensuales antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 693, apartado 1, de la LEC (tras su reforma por Ley 1/2013); no obstante, dado que la entidad bancaria se atuvo en la práctica al referido plazo, no habiendo aplicado la cláusula sino después de haberse producido un retraso en el pago superior a dicho plazo, el juzgado, mediante la cuestión prejudicial, pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional. Con este planteamiento el TJUE razona: '50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del art. 7 Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica....[...] 52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al art. 693.2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del art.3.1 Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Consecuentemente, habrá de valorarse la cláusula cuyo carácter abusivo se alega, en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.

En ese contexto aparece la STS 705/2015 de 23 de diciembre (pleno), resolución de la que han de destacarse las siguientes consideraciones: a) Partiendo de lo dispuesto en los art. 1129 y 1124 CC y 693.2 LEC , el Tribunal Supremo sostiene la validez, en abstracto, de las cláusulas de vencimiento anticipado, que no son per se ilícitas.

Así razona que 'En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 ). (...). La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo'.

(b) Una cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la 'Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no supera los estándares establecidos en la STJUE de 14.3.2013 . Y concluye que 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. Consecuentemente, la cláusula de vencimiento anticipado, declarada abusiva, resulta nula e inaplicable.

(c) La validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y, por tanto, nulas, sino que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta lo permite. El Tribunal Supremo, atendiendo a la dicción del art. 693.2 LEC y a la doctrina del TJUE más arriba transcrita, concluye que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art.693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida (1) gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo (2) y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (3); tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' Así pues, el Tribunal establece un límite mínimo (693.2 LEC) que ha de concurrir en todo caso, resultando necesario pero no suficiente, ya que el tribunal deberá, además, valorar en cada caso, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, atendiendo a los tres parámetros: que se haya incumplido gravemente una obligación esencial (no justifica el vencimiento anticipado el incumplimiento de obligaciones accesorias, como el impago de gastos, comisiones o la prima del seguro), y exista una posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia ( art. 693.3, introducido por ley 1/2013 ). Además añade que la apreciación de la clàusula como abusiva procede aunque su redacción pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, por lo que no es obstáculo para que deba considerarse abusiva la circunstancia de que la clàusula en el momento de su redacción, fuera conforme a la redacción del artículo 693.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, antes de la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permitía la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos.

El Tribunal Supremo sigue razonando en la meritada sentencia que una clàusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor prevea el vencimiento anticipado del préstamo por la 'falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses' aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no supera los estándares establecidos en la STJUE de 14 de marzo de 2013 , ya que faculta para el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de obligaciones no esenciales, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3 parráfo 2 LEC en su redacción actual dada por Ley 19/2015 de 13 de julio).

Para acabar concluyendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En base a ello, el TS estima que la cláusula enjuiciada (allí: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses') debe reputarse nula e inaplicable, y confirma la decisión del tribunal de apelación que había declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

De las consideraciones expuestas pueden derivarse las siguientes reglas que, entendemos, operarían como parámetros para realizar el juicio del eventual carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado en aplicación de la doctrina que se deriva de la resolución analizada: (1) El control del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato hecho con consumidores, incluidos por tanto los créditos con garantía hipotecaria, se debe realizar partiendo de la consideración de la previsión contractual en abstracto, es decir, con independencia de que tal cláusula haya llegado o no a aplicarse, y, si se ha llegado a aplicar, con independencia de la aplicación que de ella haya hecho la entidad crediticia. Se trata de atender a los términos en los que la cláusula aparece redactada.

(2) Las previsiones de vencimiento anticipado no son necesariamente ilícitas o abusivas; su eventual carácter abusivo estará en función de las circunstancias que habiliten para proceder al vencimiento anticipado, esto es, de los concretos términos en que dicha facultad venga prevista.

(3) Una cláusula de vencimiento anticipado debe respetar, como requisitos mínimos de validez, las previsiones recogidas en el artículo 693.2 LEC , en su redacción vigente; de este modo, de no respetar la previsión contractual esas condiciones mínimas, la cláusula deberá reputarse nula. Y (4) El hecho de que una cláusula de vencimiento anticipado cumpla los requisitos mínimos del art. 693.2 LEC no determina automáticamente la validez de la misma. En tales casos, los tribunales, para efectuar el control de su eventual carácter abusivo, deberán valorar en cada caso concreto si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios señalados por el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013 : (a) la esencialidad de la obligación incumplida, (b) la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y (c) la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

En este caso, la cláusula 6ª bis del contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 19 de noviembre de 2008, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado de la totalidad del crédito por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización de modo que, en el supuesto enjuiciado, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la cláusula contractual de vencimiento anticipado, en los términos en que aparece redactada, debe considerarse abusiva, en cuanto permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado por la falta de pago de sólo alguno de los plazos.

Consecuentemente con ello, no queda ya margen para que el juicio de abusividad se pueda hacer en función sólo del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, que era el criterio que se venía manteniendo en esta Audiencia Provincial de Barcelona, a partir de la reunión para la unificación de criterios, de 15 de diciembre de 2014, según el cual el juicio sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado se debía llevar a cabo, no tomando en consideración la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual, entendiéndose como pauta general que no podía calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que, para dar por vencido anticipadamente el préstamo espera a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior.

Por lo que si la cláusula de vencimiento anticipado es nula en sus términos, deben deducirse todas las consecuencias de su carácter abusivo, no siendo óbice para ello que en el momento en que la entidad bancaria dio por vencido anticipadamente el préstamo en ejercicio de lo acordado en aquella, pudiera apreciarse una situación de flagrante morosidad de los deudores.

Por tanto según lo expuesto, siendo nula e inaplicable, sin posibilidad de integración, la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2008, y pudiendo subsistir el contrato de préstamo hipotecario sin dicha cláusula, ello significa que la escritura de crédito hipotecario carece de convenio válido de vencimiento total en caso de falta de pago que, en los términos del art. 693.2 LEC , permita a la ejecutante reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses.

La cláusula es abusiva, nula, inaplicable, y sin posibilidad de integración, por lo que en el préstamo no hay convenio válido que permita el vencimiento anticipado, de modo que, al ser una cláusula en la que se funda la ejecución (695.3), lo único que procede es el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio de que el acreedor pueda acudir al procedimiento declarativo que corresponda al amparo de lo dispuesto en los arts. 1124 o 1129 CC .



CUARTO .- Finalmente, el TS dedica los apartados 5, 6 y 7 de este fundamento a prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual; de forma que, en tales casos, los tribunales, para efectuar el control de su eventual carácter abusivo, deberán valorar en cada caso concreto si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios señalados por el TJUE.

Y es que lo aquí resuelto, no se opone a dicha resolución, en cuanto de la misma pueda derivarse que existe la posibilidad de continuar el proceso de ejecución (en cuanto a los efectos, parece que la nulidad no siempre llevará al sobreseimiento), que caiga dentro de la previsión del art. 693.2, en una interpretación que considera conforme con la STJUE 11 de junio de 2015 , al decir que: A) resulta inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, acudir a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 CC ), con cierre de la vía ejecutiva y B) el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria, no puede considerarse sea en todo caso más favorable al consumidor, por las ventajas del ejecutivo (liberación del bien, rehabilitación del contrato, no aplicables en el declarativo), y para evitar esa 'penalización' al consumidor (especialidades previstas en favor del deudor hipotecario, cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento ex arts. 681 y ss LEC ); en concreto: 1) No podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 (enervar la subasta mediante la consignación de lo debido, 'rehabilitándose el préstamo'); 2) tampoco de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda); 3) ni del art. 682.2.1ª (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo); 4) aparte de que en el declarativo, la posición del deudor no mejoraría Y decimos que no se opone, por cuanto, compartiéndose la argumentación de la SAP de la Sección 11ª de Valencia de 3 de febrero de 2016 : a) 'las consideraciones jurídicas que se explayan en los apartados 4, 5, 6 y 7 de esa decisión, sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la L.E.C . en los procesos de ejecución hipotecaria, cuando se haya declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ello so pretexto de que ese proceso es más beneficioso para el deudor-consumidor, constituye un 'obiter dicta', ajeno al objeto litigioso, y que es, asimismo contrario a los principios sentados en esta materia por el T.J.U.E., por lo que no puede tomarse como doctrina jurisprudencial que resulte vinculante en sede tanto de un proceso declarativo como de un proceso de ejecución hipotecaria. b) a mayor abundamiento, porque aún cuando se estuviera en un proceso de ejecución hipotecaria, en que se hubiera declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en cuya base se hubiera promovido tal ejecución, resultaría inviable la integración en el mismo del art. 693.2 de la L.E.C ., pues el contenido de este precepto está condicionado a que 'se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales....', y declarada la abusividad y, por tanto, la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula de vencimiento en cuestión, nos hallaríamos ante un supuesto de inexistencia de pacto o convenio al respecto que haría inaplicable el art. 693.2 al no cumplirse la condición de existir previo convenio al respecto. c) porque la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la extinción del préstamo, sino que su declaración, cumplimiento y ejecución, o solamente la primera, pueda exigirse en la vía ordinaria de los arts. 1.124 y 1.129 del C.C . d) así también en 'obiter dicta', porque justificar la aplicación integradora del art. 693.2 de la L.E.C . en base a que, declarada la abusividad del vencimiento anticipado, cabe dicha integración porque es más beneficiosa para el consumidor, aparte de una hipótesis que podría ser contradicha en cada caso, se nos antoja una entelequia, pues la realidad demuestra que las entidades de crédito para ejecutar una hipoteca desde tiempo inveterado han acudido por su propio beneficio, y consiguiente perjuicio para el deudor, al proceso especial de ejecución hipotecaria y no al declarativo, como lo corrobora el hecho de que no haya jurisprudencia del T.S. sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria. e) además, el obtener una declaración de resolución contractual de un préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor ( art. 1.124 C.C .) o por pérdida del plazo ( art. 1.129 C.C .) en vía declarativa ordinaria, nada obsta a que la ejecución pueda llevarse a cabo 'con las ventajas' de la ejecución hipotecaria. Cierto es que esta posibilidad puede resultar más gravosa para la entidad de crédito, y, por tanto, más beneficiosa temporalmente para el consumidor, pero justo y proporcionado es que quién ha propiciado unilateralmente la abusividad de una cláusula contractual sea quién sufra las consecuencias procesales negativas de su nulidad e inaplicabilidad; lo cual en absoluto conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que simplemente la reconduce a la que se considera vía procesal oportuna'.



QUINTO .- Consecuentemente con lo expuesto procede, con estimación del recurso formulado por D.

Raúl y DÑA. Penélope , contra el auto de 28 de abril de 2015 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, apreciar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que es fundamento de la ejecución y declarar el sobreseimiento de la ejecución, pronunciamiento que hace innecesario entrar en los demás motivos de ejecución.



SEXTO .-Se imponen a la parte ejecutante las costas del incidente y no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Raúl y DÑA. Penélope , contra el auto de 28 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA dicha resolución, acordando, en su lugar, la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado del préstamo, con el consiguiente sobreseimiento de la ejecución, quedando sin efecto las medidas de realización del bien que se hubieran llevado a cabo, con imposición de las costas a la ejecutante y sin imposición de las costas del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así lo acordaron y firmaron los magistrados arriba indicados.