Auto CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 681/2016 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 681/2016
Procedimiento Pieza Separada de oposición a la ejecución hipotacaria
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gava
A U T O Nº 73/2018
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
En Barcelona, a 5 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 17 de marzo de 2016 por el Iltmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Gava, en los autos de Pieza Separada oposición a la ejecución hipotacaria nº 465/2013 promovidos por SAREB contra CONSTRUCCIONES FELIPE JORDÁN S.L.; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' Desestimo la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES FELIPE JORDÁN S.L., y en consecuencia, declaro procedente que la ejecución siga adelante en los términos en que se despachó, con la rectificación efectuada por Auto de 9 de septiembre de 2015, y condenando el ejecutado al pago de las costas del incidente de oposición.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte demandada, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 22 de marzo de 2018. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO MARE NOSTRUM promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra CONSTRUCCIONES FELIPE JORDAN, SOCIEDAD LIMITADA. Posteriormente sucedió en la posición actora la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., SAREB en lo sucesivo.

Esta misma Sala, en auto de 16 de abril de 2015 , dispuso tener por legitimado activamente a SAREB como subrogado en la posición de Banco Mare Nostrum, S.A., auto 90/2015 en nuestro rollo 271/2014, a raíz de un recurso puesto por el banco, cuya parte dispositiva acuerda estimar el recurso de apelación 'interpuesto por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, sucedida procesalmente por la entidad SAREB, contra el Auto de 17 de febrero de 2014, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gavà y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, ACORDANDO que se continúe el procedimiento de ejecución hipotecaria'.

Devueltos los autos al Juzgado, se despachó ejecución por auto de 30.6.2015 rectificado por de fecha 9.9.2015, y la ejecutada planteó oposición en la que solicitó la improcedencia de la ejecución por causa de falta de legitimación activa de Banco Mare Nostrum (antes Caixa d'Estalvis del Penedès), por cesión previa del título ejecutivo a favor de terceros, enriquecimiento injusto a favor de BMN e inexactitudes y errores en cuanto a las fincas y al valor de tasación acordado por las partes para el caso de subasta, invocando el art.

561.2 LEC relativo a oposición de fondo, en cuanto a las costas.

El Juzgado dio un tratamiento procesal de motivos de fondo a esa oposición, confundiendo además la parte que se había opuesto, que no era BMN, sino CFJ ejecutada, y convocó directamente a comparecencia donde se vio dicha oposición.

El auto de 17 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia remitente , que puso fin al incidente abierto por esa oposición, desestima esa oposición e impone las costas a la ejecutada.

Contra dicha resolución se alza dicha entidad ejecutada, por las razones no desgranadas en aras de brevedad.

SAREB se opone al recurso por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad.



SEGUNDO. Inadmisión del recurso como causa de desestimación. Defecto procesal de falta de legitimación activa. Falta de legitimación activa y de capacidad procesal de SAREB.

1. La entidad apelada opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, en cuanto, aparte de que los motivos reiterados ya fueron resueltos anteriormente, siendo cosa juzgada, como razona el auto apelado, cuyos fundamentos compartimos, el art. 695.1.4º LEC era muy claro en que el auto resolviendo esa oposición no era apelable, pues ni ordenaba el sobreseimiento de la ejecución, ni la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por causa prevista en dicho apartado 1.4º del art. 695, por lo que dicha causa de inadmisión del recurso deviene de desestimación del mismo, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al respecto.

2. Además, la preclusión, en estricta legalidad procesal, art. 1 LEC , solo favorece a la parte apelada, en cuanto, partiendo, como veremos, de que la norma legal prevalente deja patente la conservación de la legitimación ejecutante de esa sociedad, previamente resulta que en realidad, la apelante solo opuso motivos de oposición meramente procesales, no de fondo, en concreto del art. 559.1.2º LEC , el defecto procesal de este último artículo, dicha supuesta falta de legitimación activa, aplicable también en estos procedimientos de ejecución hipotecaria, distinta de los motivos tasados de oposición de fondo previstos en el art. 695 de idéntico texto legal, como bien reconoció la misma apelante al oponerse, aduciendo que los que interpone fuera de ese listado encajaría en lo dispuesto en el art. 688 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Y, como dice el auto apelado, la legitimación final de la SAREB no solo pasó en autoridad de cosa juzgada, no pudiendo actuarse contra la resolución de esta misma Sala en cuanto determinó la concurrencia de los presupuestos de la sucesión procesal del art. 540 LEC en ese procedimiento, en que SAREB había sucedido a BMN en la titularidad del crédito, sino que el auto de rectificación de 9.9.2015 en que se despachaba ejecución a favor de SAREB tampoco fue impugnado, ganando la autoridad de la cosa juzgada formal, establecida en el art. 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Como ha puesto de manifiesto, entre otros, la Sección Primera de esta Audiencia, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015 , la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss ). De tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél.

Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución. Pero esta regulación no impide que se puedan oponer las causas que, de forma general, en toda ejecución, prevé el art. 559 LEC , para que el ejecutado pueda denunciar la existencia de defectos procesales. De hecho, las causas que prevé este precepto se refieren a presupuestos del propio procedimiento, como la legitimación y la ejecutividad del título, cuya concurrencia ha de ser examinada de oficio por el Juzgado antes del despacho de ejecución, de modo que su falta comporta que no se pueda despachar la ejecución instada, según se desprende del art.

551.1 L.E.Civil .

En conclusión, y por las razones expuestas, ha de entenderse que cuando el art. 695 LEC señala que: 'En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', se está refiriendo a las causas de oposición por motivos de fondo, hechos que liberan al deudor total o parcialmente de cumplir con la obligación exigida en el ejecutivo sumario, y no a los supuestos previstos en el art. 559 LEC , en el que encajaría esos motivos de oposición referidos.

5. Por tanto, no puede estimarse el recurso en cuanto lo impide el principio de legalidad procesal, al ir en contra de lo ya resuelto por este mismo Tribunal, y contra la preclusión ya expresada anteriormente.

Además, resulta que la clave la da el contenido literal del auto firme de esta Sección de la Audiencia, en que ya se tenía por subrogada, conforme a lo dispuesto en el art. 540 LEC , a SAREB en lugar de BMN, aunque ese no fuera el motivo del recurso, y es que, como insiste la apelante a destiempo, ciertamente al interponer BMN la demanda ejecutiva ya se había cedido anteriormente a la SAREB los créditos hipotecarios concernidos en el proceso, como supo reconocer la resolución de esta Sala, resolución que en modo alguno pudo contradecirse por la apelante, con vulneración de lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución española vigente.

Y, por cierto, que el art. 688 LEC para nada se relaciona con esa mera sucesión procesal admitida ya por la Sala, en cuanto no se discute, más bien al contrario, que las hipotecas existieran, o hubieran sido canceladas, sino que existían y en favor justamente de SAREB, por lo que ni la oposición ni el recurso debieron siquiera seguir adelante, y menos por la vía procesal seguida en el Juzgado, como supuestos motivos de fondo, cuando eran procesales del art. 559 LEC que debieron motivar una tramitación distinta que incluyera la posibilidad de subsanación procesal, sin vista ninguna.

6. Recordemos, por otra parte, que el art. 698 LEC continúa estableciendo que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

7. Y que el art. 286 LEC sobre hechos nuevos, no era de aplicación al procedimiento sumario ejecutivo hipotecario del libro tercero de dicho Código procesal, sino a un distinto proceso declarativo del libro segundo del mismo texto legal, capítulo de prueba.

Cuanto menos si no se prevé más prueba en dicho sumario ejecutivo que la admisión de los documentos que se presenten en la misma comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC , para el caso de oposición de fondo, y no procesal, insistiendo en la paradoja; además, colmando la incongruencia, en este caso el supuesto hecho nuevo de la transacción parcial, manifestada en esta alzada, además, iría en contra de ese motivo de legitimación en que insiste la apelante, teniendo dicho la jurisprudencia con reiteración que nadie puede alegar con éxito ese motivo si dentro o fuera del proceso tiene reconocida tal legitimación a la otra parte, como derivación del principio genérico de buena fe consagrado en el art. 7 del Código Civil .

8. Sentado lo expuesto, y en estricta legalidad, tratándose de la legitimación propia de este proceso sumario ejecutivo, tal como se regula en los arts. 538 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación de SAREB se estableció en el auto que despachó ejecución, tras su oportuna rectificación -y antes en el auto de esta Sala ya fechado anteriormente-, ganando la firmeza de la cosa juzgada formal referida en el art. 207.3 de idéntico texto legal en línea con lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución , y en congruencia con las razones de fondo que da la misma apelante al oponerse, transmisión de 25.2.2013, anterior a la interposición de la demanda.

9. Por lo demás, la titularidad del préstamo y de la garantía hipotecaria que le es accesoria, lo es en todo momento de la entidad ejecutante, pues, a mayor abundamiento, tampoco era necesaria la inscripción de los procesos de sucesión universal, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC , no aplicándose el art. 149 LH a los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1.526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la inscripción referida solo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1.526 del Código Civil , con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 23 de noviembre de 2007 , 3 de diciembre de 2004 , 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007 , por todas. Es más, no estaríamos ante la presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de la anterior entidad crediticia a favor de la ejecutante actual, y ello implicaría, como explica Severiano , la no necesidad de la inscripción de la cesión de crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse, en la práctica, nos dice, la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia, véase la sentencia de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003 , que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos, puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión.

Conforme a dicha línea jurisprudencial, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación. Así, con dicha resolución ' Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'. Doncs bé, l'article 540 s'integra en el títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007, de 7 de desembre, es plantegen dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva redacció actual, fa esment a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 del Codi civil. La referència l'article 1526 CC sembla indicar-ho i enaquest sentit ho han entès la secció sisena de l'Audiència Provincial d'Alacant, en data 12.7.2012, i la dotzena de Madrid, 11 de gener de 2013.

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en que BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA, declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Raona el Tribunal Suprem en aquesta resolució el següent: 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudiera corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art. 131 LH '. Además: (i) el requisit de la subsistència i no cancel lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l'article 685.2 LEC) es contrau 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(ii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica, y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iii) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral, i, per tant, 'la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado art.

149 LH , cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina s'ha seguit en les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .' En conclusión, a tenor de dicha ilustración jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.

10. En cuanto a la inobservancia de que la ejecución solo podría proseguir respecto de tres de las cuatro fincas iniciales, es cuestión nueva no opuesta en la oposición, por lo que no puede entrarse en esta alzada, conforme a la jurisprudencia unánime analizando esa cuestión, en línea con lo dispuesto en el art. 456 LEC y 24 CE sobre proscripción de indefensión.

Además, resulta que respecto de las otras tres fincas que no son la nº NUM000 , la misma ejecutante admite que podría proseguir la ejecución, de manera que, tras las sucesivas comunicaciones a la Sala protagonizadas por la misma apelante, solo estaría vigente a fecha actual la ejecución de la número NUM001 .

11. En cuanto a la falta de capacidad procesal ad processum o de poder del causídico de la entidad apelada, referida al poder del causídico respecto de SAREB, arts. 23ss LEC , resaltar de entrada que en ningún caso podría desembocar en nulidad de la misma, como se pretende de forma ambivalente, pues el suplico rector procesal se refiere al distinto sobreseimiento y archivo de la ejecución, y menos sin dar la oportunidad de subsanación a la que se refiere el art. 559 LEC , por mucho que no se siguiera el trámite procesal previsto para ese motivo. Paradójicamente, se dice que solo por esto, en referencia a la diligencia de 9.9.2014 teniendo por subrogada a SAREB en la posición de BMN, ya se entiende por su caúsidico, no bastando en aducir ahora, que no constaban los poderes, y que ya debió dictarse en su día nulidad de actuaciones, nulidad, por consiguiente, que devino imposible al no recurrirse dicha diligencia.

Pero resulta, con carácter previo, que esta es también cuestión nueva, no planteada en la oposición, por lo que no puede admitirse tampoco en esta alzada, conforme a la jurisprudencia ya invocada anteriormente, y en lo establecido en el reiterado art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo mismo cabe decir de las otras consideraciones que sirven de colofón al recurso de la entidad ejecutada.

Además, a mayor abundamiento, ya se subsanó el apoderamiento del Sr. Pelayo en escrito de 19 de noviembre de 2015, de BMN a SAREB, tal y como permitía con carácter específico el art. 559 LEC , y con carácter genérico el art. 231 LEC , de nuevo con lo dispuesto en el art. 698 LEC , sobre reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores, que no habrían de producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ejecutivo hipotecario del capítulo quinto del título cuarto del libro tercero de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime con el derecho a la acción y a la tutela judicial efectiva del que gozaba la entidad ejecutante, en línea con el principio de conservación de los actos procesales, sin necesidad de añadir el mandato representativo conferido por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen de las sociedades de gestión de activos, especialmente de dicha SAREB, mandato que se extiende al conjunto de activos y créditos cedidos, y, entre ellos, al crédito que fue objeto de esta reclamación judicial.



CUARTO.Conclusión En atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, con la consiguiente imposición de las costas causadas en esta alzada a la entidad apelante, en virtud de lo dispuesto en los arts.

394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES FELIPE JORDAN, S.L. contra el auto de 17 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà , que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad recurrente, y pérdida del depósito consignado para la interposición del recurso, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notífiquese en forma legal esta resolución a las partes, y remítanse los autos, a su firmeza, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y efectos.

Así lo disponemos y firmamos.